金誠同達 作者：左暉歐昌佳張潔
來源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
日前，北京協(xié)合資產(chǎn)管理有限公司（下稱“協(xié)合資產(chǎn)”或“公司”）成功完成私募基金管理人登記。從公司首次向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（下稱“基金業(yè)協(xié)會”）申請到登記成功歷時八個月，經(jīng)歷過基金業(yè)協(xié)會意見反饋、現(xiàn)場面談和補充說明的要求，協(xié)合資產(chǎn)在今年基金業(yè)協(xié)會公布最新私募基金管理人申請登記材料清單的背景下，一次性完成私募基金管理人登記。金誠同達作為協(xié)合資產(chǎn)的專項法律顧問，為其提供了全程法律服務。由高級合伙人左暉和合伙人歐昌佳牽頭，帶領張潔律師、孫文蔚實習律師等，為公司提供了專業(yè)、高效的法律服務，得到了公司的充分認可和高度評價。
協(xié)合資產(chǎn)是協(xié)合新能源集團有限公司（下稱“協(xié)合新能源”）旗下專門從事投資和資產(chǎn)管理的企業(yè)。協(xié)合新能源成立于2006年，是專業(yè)從事風力發(fā)電、太陽能發(fā)電等新能源業(yè)務的集團公司，也是香港證券市場上唯一具有縱向集成一體化商業(yè)發(fā)展模式的新能源發(fā)電上市企業(yè)（香港聯(lián)交所股票代碼HK0182），主營業(yè)務包括風力發(fā)電站、太陽能發(fā)電站的開發(fā)、投資業(yè)務，以及風電、太陽能相關的服務業(yè)務。立足于新興的能源行業(yè)和穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)政策、具備雄厚的資源儲備和強大的開發(fā)能力，以及與大型能源企業(yè)的良好戰(zhàn)略合作都是協(xié)合新能源能夠長期穩(wěn)定發(fā)展的獨特優(yōu)勢。協(xié)合資產(chǎn)成立于2015年，擁有專業(yè)的投資團隊和顧問團隊，制定有較為成熟的交易方案和投資策略。在獲得私募基金管理人資格后，公司擬通過管理產(chǎn)業(yè)基金、并購基金等方式，專注于新能源領域的發(fā)電站投融資和發(fā)電站資產(chǎn)管理服務。
在公司申請私募基金管理人登記的過程中，遇到了諸多問題，比如香港上市公司下設私募基金管理公司時實際控制人如何認定、關聯(lián)方存在沖突業(yè)務時如何處理、高管人員的從業(yè)能力如何展現(xiàn)等等，這些問題也是基金業(yè)協(xié)會一直以來高度關注的問題。在申請過程中，從基金業(yè)協(xié)會的反饋意見以及與基金業(yè)協(xié)會的多次溝通交涉中，基金業(yè)協(xié)會對于前述問題目前所持的態(tài)度較為明確，這是本次申請過程中非常寶貴的經(jīng)驗?；诖耍疚臄M圍繞此次私募基金管理人登記過程中遇到的問題以及解決路徑展開，以期為類似企業(yè)申請私募基金管理人登記提供參考。
一、關于實際控制人的認定
按照基金業(yè)協(xié)會在《私募基金管理人登記須知》和《管理人登記和信息更新填報說明》中對實際控制人的認定和相關要求，實際控制人是指控股股東（或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協(xié)議的股東）或能夠實際支配企業(yè)行為的自然人、法人或其他組織。認定實際控制人應一直追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機構。根據(jù)《私募基金管理人登記法律意見書指引》，律師事務所在出具法律意見書時應披露申請機構是否有實際控制人，若有，應說明實際控制人的身份信息或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構的控制關系，并說明實際控制人能夠對申請機構起到的實際支配作用。
在首次向基金業(yè)協(xié)會提交的法律意見書中，我們將協(xié)合新能源作為實際控制人，披露其基本信息、控制方式以及相關承諾。由于協(xié)合新能源是香港聯(lián)交所上市公司，基金業(yè)協(xié)會的第一次反饋意見指出，若申請機構實際控制人為香港上市公司，律師事務所應核查并說明其下設私募是否符合相關監(jiān)管規(guī)定，是否滿足披露要求等。為此，我們提交了補充法律意見書，引用了香港律師事務所法律意見書的內容，進一步就審批和披露問題進行了論述。
但是，在經(jīng)過現(xiàn)場面談后，基金業(yè)協(xié)會進一步通過郵件反饋，實際控制人需要繼續(xù)向上穿透。但協(xié)合新能源股權較為分散，如何繼續(xù)穿透？根據(jù)基金業(yè)協(xié)會在《管理人登記和信息更新填報說明》中對實際控制人的認定和相關要求，實際控制人可按照下列情形進行認定：（1）持股50%以上的；（2）通過行使表決權能夠決定董事會半數(shù)以上成員當選的；（3）通過投資關系、協(xié)議或者其他安排能夠實際支配公司行為且表決權持股超過50%的；（4）合伙企業(yè)的執(zhí)行事務合伙人；（5）在無法滿足前述認定標準時，可以在系統(tǒng)中填報“第一大股東”，由其第一大股東承擔相應的責任?；诖?，協(xié)合新能源的第一大股東（自然人）承諾承擔協(xié)合資產(chǎn)實際控制人的相應責任，我們在補充法律意見書（一）中予以認定并進一步描述了實際控制人的控制方式、基本信息和相關承諾事項。最終，我們這一意見被基金業(yè)協(xié)會所接受。
綜上，基金業(yè)協(xié)會目前對于“實際控制人”的認定較為嚴格，一方面需要層層向上穿透核查至自然人、上市公司、國有控股企業(yè)或受外國金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機構；另一方面為完成系統(tǒng)填報要求，基金業(yè)協(xié)會通常會要求申請機構明確實際控制人以及在沒有實際控制人時由第一大股東承擔實際控制人的相應責任。
二、關聯(lián)方存在沖突業(yè)務的反饋及解決
根據(jù)《私募基金管理人登記須知》，關聯(lián)方指受同一控股股東/實際控制人控制的金融機構、私募基金管理人、投資類企業(yè)、沖突業(yè)務企業(yè)、投資咨詢及金融服務企業(yè)等。其中，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，對于兼營民間借貸、民間融資、配資業(yè)務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等業(yè)務的申請機構，這些業(yè)務與私募基金的屬性相沖突。根據(jù)《私募基金管理人登記須知》和《私募基金管理人登記法律意見書指引》，若申請機構存在關聯(lián)方，律師事務所在法律意見書中應披露關聯(lián)方的工商登記信息等基本資料、業(yè)務開展情況、是否已登記為私募基金管理人以及與申請機構是否存在業(yè)務往來等。
在首次向基金業(yè)協(xié)會提交的法律意見書中，我們披露了公司關聯(lián)方的工商登記信息、實際開展業(yè)務情況以及與公司不存在利益輸送的承諾函。其中一家關聯(lián)方的經(jīng)營范圍包括保付代理（非銀行融資類），屬于基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的沖突業(yè)務，但該關聯(lián)方未實際開展業(yè)務。由于當?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局目前已停止辦理保理公司的股權轉讓，該關聯(lián)方及其控制股東、實際控制人承諾在市場監(jiān)督管理局允許辦理保理公司的股權轉讓時轉讓或者辦理注銷登記手續(xù)。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的第一次反饋意見，若公司存在從事小額貸款、融資租賃、商業(yè)保理等沖突業(yè)務的關聯(lián)方，應提供相關部門許可文件或備案信息。因此，在補充法律意見書中，一方面，我們披露了截止2018年10月，在當?shù)刈栽O立內資商業(yè)保理公司無前置審批和事后備案程序的咨詢結果以及地方金融監(jiān)督管理局出具的復函，證明自2018年4月，商業(yè)保理公司的業(yè)務經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則職責從商務部劃轉至銀保監(jiān)會，目前未對商業(yè)保理公司核發(fā)業(yè)務經(jīng)營許可證；另一方面，我們說明了該關聯(lián)方正在依法辦理清算和注銷的相關手續(xù)。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的反饋意見，基金業(yè)協(xié)會不認可地方對于不頒發(fā)許可或備案文件的復函。截至補充法律意見書（一）出具之日，由于該關聯(lián)方已經(jīng)注銷完成，基金業(yè)協(xié)會最終未就此問題再次追問。
對于另一家涉及沖突業(yè)務的關聯(lián)方，我們在補充法律意見書中披露了該關聯(lián)方設立的批復文件、監(jiān)管部門出具的未發(fā)現(xiàn)該關聯(lián)方存在金融監(jiān)管的違規(guī)事件或行政處罰等違規(guī)行為的說明。同時，我們論述了該關聯(lián)方與公司在業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構和財務等方面均獨立，且已建立業(yè)務隔離制度，雙方不存在利益輸送，對公司申請基金管理人登記不構成實質性障礙。
綜上，基金業(yè)協(xié)會目前對于“關聯(lián)方”主要從其設立的批復文件、許可或備案文件、實際從事的業(yè)務以及與申請機構是否存在業(yè)務往來和利益輸送等方面重點審核。如果關聯(lián)方無法取得相應的許可或備案文件，建議將其股權轉讓或注銷。
三、現(xiàn)場面談的準備及經(jīng)驗
在公司接到基金業(yè)協(xié)會面談的通知后，我們根據(jù)以往的經(jīng)驗為公司準備了現(xiàn)場面談備忘錄，內容主要包括現(xiàn)場面談的原因匯總、事前準備、注意事項以及相關案例，以幫助公司更好地了解現(xiàn)場面談的基本情況以及需要準備的相關文件。同時，我們對公司參加面談的人員事先進行了輔導。
現(xiàn)場面談是基金業(yè)協(xié)會進一步了解申請機構是否符合私募基金管理人條件的方式之一，通常會重點圍繞申請機構的實際控制人、關聯(lián)方、設立私募基金管理公司的理由、基金擬投資標的情況以及擬備案的基金的募集情況等方面展開，并會要求申請機構在資產(chǎn)管理業(yè)務綜合報送平臺上補充上傳相關資料。在接到基金業(yè)協(xié)會現(xiàn)場面談的通知后，一方面，律師應幫助申請機構及時了解面談的基本情況以及需要準備的相關文件；另一方面，申請機構在此基礎上，應積極配合并根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的要求上傳完整的資料，以便基金業(yè)協(xié)會進一步審核。事后，基金業(yè)協(xié)會通常會通過郵件向申請機構發(fā)出詢問的問題并要求申請機構及時書面回復。律師應當及時跟進現(xiàn)場面談的結果，了解現(xiàn)場面談詢問的問題，同時協(xié)助申請機構準備好回復意見。
四、高管人員從業(yè)能力的展示
根據(jù)《私募基金管理人登記須知》和《私募基金管理人登記法律意見書指引》，高管人員包括法定代表人執(zhí)行事務合伙人委派代表、總經(jīng)理、副總經(jīng)理（如有）和合規(guī)風控負責人等。律師事務所應在法律意見書中披露申請機構的高管人員是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設置是否符合基金業(yè)協(xié)會的要求。根據(jù)《私募投資基金管理人內部控制指引》，從事私募基金管理業(yè)務相關工作人員應具備與崗位要求相適應的職業(yè)操守和專業(yè)勝任能力。
在法律意見書中，除了論述高管人員具備的基金從業(yè)資格和崗位設置外，我們著重披露了高管人員的簡歷（包括學習經(jīng)歷和工作經(jīng)歷）以及高管人員的專業(yè)勝任能力。在專業(yè)勝任能力方面，重點披露了公司高管人員在從事私募基金管理業(yè)務方面的相關經(jīng)歷和投資經(jīng)驗，詳細列明了高管人員參與和表決過的投資項目。
綜上，為了保護投資者的利益，基金業(yè)協(xié)會對于“高管人員”真實的從業(yè)能力和專業(yè)勝任能力尤為看重，除具有履歷上相關的任職經(jīng)歷外，還需要高管人員實際參與過重要的投資項目，參與過項目決策，具有較為豐富的工作經(jīng)驗。
五、監(jiān)管趨勢
基金業(yè)協(xié)會在今年發(fā)布了《關于便利申請辦理私募基金管理人登記相關事宜的通知》，公布了私募投資基金管理人登記申請材料清單，這使得基金業(yè)協(xié)會的審核重點更為清晰，也便于申請機構明確基金業(yè)協(xié)會關注的方面和需要準備的文件。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會最新的材料清單，關于上文提到的實際控制人，申請機構應提交實際控制人與管理人之間的控制關系圖，控制關系圖應完整展示申請機構全部直接出資人及出資比例，并披露各直接出資人向上逐層穿透情況直至出最終出資人（自然人、上市公司實控、政府部門、事業(yè)單位等）；關于上文提到的關聯(lián)方，如果關聯(lián)方經(jīng)營范圍中包含沖突業(yè)務，從事沖突業(yè)務的關聯(lián)方需提供相關主管部門正式許可文件，且申請機構應與沖突業(yè)務關聯(lián)方共同出具不存在利益輸送的承諾；關于上文提到的高管人員，申請機構需要提交高管人員及團隊員工投資管理經(jīng)驗證明。
協(xié)合資產(chǎn)此次申請私募基金管理人登記的順利完成證明我們對基金業(yè)協(xié)會目前對于申請機構的審核重點，尤其是關于申請機構的實際控制人、關聯(lián)方和高管人員的主要規(guī)則的把握是準確的。不過，由于基金業(yè)協(xié)會的規(guī)則和系統(tǒng)填報要求在不斷更新和完善，除了實際控制人、關聯(lián)方和高管人員外，實踐中還有許多值得研究和探討的問題。
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