近年來，隨著電子商務(wù)的普及，通過跨境電商實現(xiàn)海外購物已成為大熱的生活方式之一，越來越多的海外產(chǎn)品官網(wǎng)或境外代理店網(wǎng)站出現(xiàn)在各大電商平臺，疫情之下，足不出戶就能購買海外商品的天然優(yōu)勢更是使跨境電商遍地開花。隨著《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）于2022年1月1日開始生效，關(guān)稅的減免以及貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展，將進(jìn)一步促進(jìn)商品跨境流通，可以預(yù)見，跨境電商或?qū)⒂瓉硪粋€新的高峰。

想在一眾跨境電商企業(yè)中脫穎而出，廣告與宣傳當(dāng)然成為必不可少的一環(huán)。不過，由于這種商務(wù)形式所涉主體、生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)橫跨境內(nèi)與境外，同時相關(guān)跨境電商平臺針對跨境電商企業(yè)還制定了一系列規(guī)則，一定程度上，法律的理解與適用、責(zé)任的承擔(dān)等，成為了包括境外公司在內(nèi)的開展跨境電商業(yè)務(wù)的企業(yè)在合規(guī)道路上遇到的難點。

實際上，跨境電商企業(yè)或平臺因廣告違法而受到行政處罰的案例并不鮮見。本文在介紹兩則案例后，試圖就跨境電商企業(yè)的幾個廣告合規(guī)問題進(jìn)行簡單梳理和解析。

某注冊于上海的公司作為某日本跨境電商企業(yè)的境內(nèi)服務(wù)商，因其發(fā)布的普通商品的廣告中含有“吃一片瞬間消滅所有口臭”、“不僅是殺菌除臭，長期食用柿單寧成分，還能保護(hù)胃粘膜、防止毛細(xì)血管老化、預(yù)防高血壓”和“可以幫助改善牙齦出血、腫痛，預(yù)防口腔潰瘍、降火，還能抗氧化、美容養(yǎng)顏”等內(nèi)容，被上海市青浦區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為違反《廣告法》第十七條“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”的規(guī)定，而被處以罰款。

（律師批注：一般來說，根據(jù)《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》（商財發(fā)〔2018〕486號）的規(guī)定，境外跨境電商企業(yè)應(yīng)委托境內(nèi)服務(wù)商代其接受境內(nèi)市場監(jiān)管部門的后續(xù)監(jiān)管，承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任。此時，一旦出現(xiàn)廣告違法問題，境內(nèi)服務(wù)商將受到相應(yīng)的行政處罰，當(dāng)然，根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的合同約定，境內(nèi)服務(wù)商或可能向境外跨境電商企業(yè)追償。但同時，我們也注意到，即使是注冊于境外的跨境電商企業(yè)，也有可能因為違反廣告宣傳相關(guān)法律法規(guī)而被追責(zé)。）

某注冊于日本國的公司，通過其在蘇寧易購電商平臺蘇寧國際頻道開設(shè)的海外旗艦店銷售口罩產(chǎn)品，并使用“抗病毒”、“分解病毒”等對產(chǎn)品進(jìn)行描述。經(jīng)查，該日本進(jìn)口口罩為普通掛耳式口罩，且該公司未能提供該口罩產(chǎn)品具有“抗病毒”、“分解病毒”等功能的證明材料。最終，南京市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定該公司進(jìn)行了虛假商業(yè)宣傳，對消費者的認(rèn)知產(chǎn)生嚴(yán)重誤導(dǎo)，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2019年修訂）第八條第一款“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”的規(guī)定，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定，責(zé)令該公司撤下宣傳文案，并處以10萬元人民幣的罰款。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（2021年修訂）第二條的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，都應(yīng)受到廣告法的規(guī)制。即，即使作為廣告主的跨境電商企業(yè)注冊在中國境外，其在境內(nèi)電商平臺發(fā)布廣告或面向境內(nèi)的消費者或公司發(fā)布廣告時，即可能會被認(rèn)為該廣告行為發(fā)生在中國境內(nèi)，而受到中國法律法規(guī)對于跨境電商產(chǎn)品廣告宣傳活動的規(guī)制。 

實踐中，市場監(jiān)管部門已經(jīng)作出了跨境電商企業(yè)在中國境內(nèi)平臺發(fā)布廣告“必須符合中國廣告法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定”的解釋[1]。國家市場監(jiān)督管理總局在2021年11月26日提出的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法（公開征求意見稿）》中，更是第一次正式將跨境電商明確列入互聯(lián)網(wǎng)廣告合規(guī)的監(jiān)管范圍，提出“在境內(nèi)無代表處或者分支機(jī)構(gòu)的境外廣告主，通過跨境電商平臺發(fā)布或者委托發(fā)布跨境電商零售進(jìn)口商品廣告的，廣告主應(yīng)當(dāng)書面委托一家為其向海關(guān)提供申報、支付、物流、倉儲等信息的境內(nèi)市場主體承擔(dān)廣告主責(zé)任”。無獨有偶，2021年12月17日，海南省市場監(jiān)督管理局發(fā)布《跨境電商常見經(jīng)營行為合規(guī)指引》，也對跨境電商的廣告合規(guī)問題進(jìn)行了系統(tǒng)性的闡述，明確要求跨境電商廣告活動應(yīng)該遵守《廣告法》等中國的相關(guān)法律法規(guī)。

可以認(rèn)為，無論是從立法趨勢還是實踐層面來看，即使跨境電商企業(yè)是境外法人，在進(jìn)軍中國消費市場時，也應(yīng)嚴(yán)格遵守中國的廣告法等相關(guān)法律法規(guī)。

跨境電商企業(yè)究其本質(zhì)，是以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，利用互聯(lián)網(wǎng)之便利性，開展跨境貿(mào)易的電子商務(wù)活動主體，因此跨境電商企業(yè)多通過互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行宣傳。通過互聯(lián)網(wǎng)，企業(yè)可以在商務(wù)平臺上展示鮮明的產(chǎn)品影像、生動的產(chǎn)品描述。同時，可以通過與KOL合作，在小紅書、bilibili、抖音等平臺上向特定群體定向發(fā)布廣告，達(dá)到良好的宣傳效果。但是，有別于傳統(tǒng)廣告模式，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告的門檻較低，這在帶來便利的同時，也為企業(yè)的廣告合規(guī)另增了一層風(fēng)險。特別是有全國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測平臺的大規(guī)模監(jiān)控及廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的監(jiān)督，更是對跨境電商的廣告合規(guī)提出了更高的要求。

根據(jù)天貓國際發(fā)布的2020財年 “年度三新排行榜”來看，在跨境電商領(lǐng)域，美妝行業(yè)發(fā)展強(qiáng)勢，醫(yī)療器械類產(chǎn)品（主要為美瞳等）增長快速，其他行業(yè)類別中，表現(xiàn)搶眼且占領(lǐng)增長榜單前列的還有食品類、母嬰類等[2]。不難看出，上述領(lǐng)域在跨境電商行業(yè)中的熱度極高，但由于《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)對于上述幾類產(chǎn)品（特別是食品、化妝品、醫(yī)療相關(guān)產(chǎn)品）均進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制，商家在對該等產(chǎn)品進(jìn)行宣傳時，誤觸紅線的機(jī)率也較一般產(chǎn)品更高。

正是由于跨境電商企業(yè)多數(shù)注冊于境外，跨境電商產(chǎn)品也生產(chǎn)于境外，雖然其產(chǎn)品等可能符合原產(chǎn)地有關(guān)質(zhì)量、安全、衛(wèi)生、環(huán)保、標(biāo)識等標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范要求，但由于文化差異以及對中國《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)的重視程度不夠，部分跨境電商企業(yè)在宣傳時只是簡單直譯其在原產(chǎn)地的產(chǎn)品描述或廣告用語，非常容易被認(rèn)為涉嫌廣告違法（例如，這是同樣使用漢字的日本跨境電商企業(yè)經(jīng)常會碰到的問題）。

虛假廣告作為廣告違法領(lǐng)域的重災(zāi)區(qū)，跨境電商企業(yè)也應(yīng)格外謹(jǐn)慎對待。除《廣告法》通過第四條“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)”和同法第二十八條“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告……”對虛假廣告行為進(jìn)行了定義外，前述《反不正當(dāng)競爭法》也通過第八條第一款“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”，明確規(guī)定了虛假宣傳的情形。

一般來說，虛假宣傳的范圍大于虛假廣告，所以，即使在不構(gòu)成虛假廣告的情況下，企業(yè)也有可能因為構(gòu)成虛假宣傳而受到市場監(jiān)管部門的處罰。實踐中，市場監(jiān)管部門會將企業(yè)是否能夠提供證據(jù)證明其產(chǎn)品功能及宣傳內(nèi)容一致、宣傳/廣告內(nèi)容是否對一般消費者有誤導(dǎo)性等，作為判斷虛假廣告或虛假宣傳的依據(jù)。

由于各國法律法規(guī)對于廣告真實性的要求及證明程度要求不盡相同，這就導(dǎo)致境外的跨境電商企業(yè)將在其所在國廣告法語境下并不會被認(rèn)定為虛假的產(chǎn)品描述或宣傳內(nèi)容用于在中國境內(nèi)進(jìn)行的產(chǎn)品宣傳時，很有可能出現(xiàn)“水土不服”，而被認(rèn)為宣傳/廣告違法。此時，若企業(yè)無法拿出包括有資質(zhì)的檢測機(jī)構(gòu)發(fā)行的檢測報告等證據(jù)充分證明廣告宣傳內(nèi)容的真實性，該宣傳就很有可能構(gòu)成中國法語境下的虛假廣告（宣傳）。

《廣告法》除了對廣告宣傳內(nèi)容的真實性有嚴(yán)格的要求之外，對于特殊領(lǐng)域，也有特別規(guī)定。如《廣告法》第十七條規(guī)定，除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。

實務(wù)上，常見的可能會被認(rèn)為屬于醫(yī)療用語的詞語包括：中藥、西藥、藥方、復(fù)方、藥物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脫敏、祛瘀、抗菌、抑菌、除菌、滅菌、防菌、抗病毒等。

由于跨境電商面向國內(nèi)消費者出售的商品中，美容產(chǎn)品、健康食品、日化品等占據(jù)很大比例，加之部分跨境電商企業(yè)在進(jìn)行產(chǎn)品宣傳，或根據(jù)《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》（商財發(fā)[2018]486號）的要求在網(wǎng)站上添加產(chǎn)品中文電子標(biāo)簽時，選擇了直接翻譯產(chǎn)品在其所在國銷售時所用的宣傳用語和標(biāo)簽，此時，“誤觸”上述醫(yī)療用語的風(fēng)險不可謂不高，企業(yè)對此應(yīng)格外審慎。

尤其應(yīng)該注意的是，近年來，由于新冠疫情的持續(xù)，消費者對于消毒、抗菌、抗病毒等方面的產(chǎn)品的需求猛增，“抗菌”、“抗病毒”、特別是“抗新冠”等詞匯也成為監(jiān)管的重點，企業(yè)因此違法甚至被處罰的亦不在少數(shù)。

有時雖然廣告內(nèi)容真實、且不存在禁用詞匯，跨境電商企業(yè)仍可能在不經(jīng)意間違反《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

常見且容易被忽視的情形包括《廣告法》第九條第（四）項所規(guī)定的“損害國家的尊嚴(yán)或者利益”。典型的損害中國公共利益和國家尊嚴(yán)的行為包括地圖的缺失、行政區(qū)劃的錯分等，這種情況在跨境電商企業(yè)介紹其企業(yè)事業(yè)版圖的時候最為常見；以及廣告宣傳的文案、圖片等中可能有傷害中國人民感情的內(nèi)容等。若原產(chǎn)品包裝上包含損害中國公共利益和國家尊嚴(yán)的內(nèi)容，也有可能遭至處罰。

特別要注意的是，損害國家尊嚴(yán)的廣告行為亦容易傷及民族感情，更可能發(fā)展成為對該跨境電商企業(yè)產(chǎn)品的“抵制活動”，甚至可能給跨境電商企業(yè)的事業(yè)發(fā)展帶來毀滅性的打擊。

除了前文重點列舉的幾點之外，跨境電商企業(yè)在進(jìn)行廣告宣傳活動時，還應(yīng)避免惡意貶低同類商品；避免使用“第一”、“最好”等絕對性用語；對于可能涉及醫(yī)療用語或特殊商品的宣傳更要嚴(yán)格注意。此外，由于電子商務(wù)的特殊性，跨境電商企業(yè)在跨境電商平臺發(fā)布廣告時，還應(yīng)該遵守《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（2016年）的規(guī)定。該規(guī)定第七條要求互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)該具有可識別性，顯著標(biāo)明“廣告”，因此，跨境電商企業(yè)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)宣傳、或在與KOL合作對產(chǎn)品進(jìn)行宣傳時，需要在頁面中明確標(biāo)明“廣告”字樣，以避免因此遭到行政處罰。

近年來，電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，越來越多的企業(yè)特別是境外企業(yè)看到了龐大的中國消費市場，選擇通過跨境電商的形式，面向中國的消費者推廣和銷售產(chǎn)品。隨著現(xiàn)有法律的修訂和新法規(guī)的不斷出臺，中國對廣告的管理要求日趨規(guī)范嚴(yán)格，跨境電商企業(yè)在進(jìn)行產(chǎn)品的描述、推廣等活動時，也應(yīng)謹(jǐn)記“入鄉(xiāng)隨俗”，嚴(yán)格按照中國《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求對其內(nèi)容進(jìn)行審查，并可事先咨詢相關(guān)專業(yè)人士，以最大限度降低廣告違法風(fēng)險。