作者：投拓江湖

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代持股，也稱(chēng)股權(quán)代持，指的是在在投資活動(dòng)中，真實(shí)股東因?yàn)橹T多不方便的原因，委托他人持有手中股權(quán)，并進(jìn)入公司股東序列，代為行使股東權(quán)利的行為。實(shí)際投資的股東，在實(shí)際中被稱(chēng)為隱名股東，代持股人又被稱(chēng)為顯名股東。代持股，是一種典型的隱性投資行為。

代持股產(chǎn)生原因，主要分為兩種類(lèi)型，一種是主動(dòng)選擇代持股，一種是法律或者制度原因?qū)е虏坏貌贿x擇代持股。

主動(dòng)選擇代持股的原因，常見(jiàn)的有：為了增加話(huà)語(yǔ)權(quán)，已經(jīng)擁有股權(quán)的股東主動(dòng)代持他人股權(quán)；為了實(shí)現(xiàn)某種特殊利益，代持股方可以幫助實(shí)現(xiàn)；為了隱藏自身的財(cái)務(wù)實(shí)力；為了避免被債權(quán)人執(zhí)行，主動(dòng)選擇財(cái)產(chǎn)隱匿；因?yàn)樯矸萏厥?，直接持股帶?lái)相關(guān)處罰等等。

因?yàn)橹贫然蛘叻稍蛳拗撇坏貌淮止傻念?lèi)型有：為了突破涉外限制，通過(guò)代持股的形式獲得投資準(zhǔn)入；有限公司股東不得超過(guò)50人的規(guī)定，其他人不得不選擇代持股；或者有的企業(yè)在中途進(jìn)行改制，人數(shù)眾多不方便管理和決策，從而選擇代持等等。

大家在談收并購(gòu)項(xiàng)目的過(guò)程中，也會(huì)有一些項(xiàng)目比較神秘的，股東不愿意公開(kāi)身份的，或者在天眼查查不到他是股東，實(shí)際上對(duì)項(xiàng)目的交易有絕對(duì)的話(huà)語(yǔ)權(quán)的人，極有可能就是被代持的隱名股東。

代持股是否被法律認(rèn)可呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》，其中第25條明文規(guī)定：“……實(shí)際出資人與名義股東對(duì)合同效力發(fā)生爭(zhēng)議，如果法律禁止性規(guī)定而無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)人的合同有效”。因此，在實(shí)操當(dāng)中，法院是會(huì)根據(jù)該司法解釋?zhuān)С执止尚袨橛行У?。?dāng)然，前提是雙方都是要有完全的民事行為能力，并且代持股協(xié)議是真實(shí)的意思表示行為。

雖然司法解釋支持代持股，但是代持股在實(shí)操中還是有很多風(fēng)險(xiǎn)，主要有三個(gè)方面：

其一、隱名股東在公司治理和表決權(quán)中的地位問(wèn)題，這個(gè)目前還存在很大的爭(zhēng)議。因?yàn)樵诠镜墓蓶|名冊(cè)里面，是沒(méi)有出現(xiàn)隱名股東的名字的，這也為隱名股東直接管理公司，行使權(quán)利帶來(lái)了很大的障礙。因此，隱名股東大多都是很少參與日常經(jīng)營(yíng)的，以財(cái)務(wù)投資為主要目的。

其二、顯名股東未能按照隱名股東的意思表示，擅自處置手中的股權(quán)，或者濫用股東權(quán)利給隱名股東帶來(lái)?yè)p失，或者私自占有部分收益等等。

其三、顯名股東因?yàn)閭€(gè)人財(cái)產(chǎn)糾紛，司法糾紛，債務(wù)問(wèn)題等原因，股權(quán)被凍結(jié)或者強(qiáng)制司法執(zhí)行，有可能給隱名股東帶來(lái)毀滅性損失。

因此，如何防范代持股風(fēng)險(xiǎn)，也就成了重中之重，實(shí)操中有幾種行之有效的方法：

一是隱名股東要在代持行為發(fā)生之前，要對(duì)顯名股東的個(gè)人品行，財(cái)產(chǎn)，資信，履職能力等情況進(jìn)行全方面考察，從而破除僥幸心理，讓投資行為風(fēng)險(xiǎn)可控。

二是突破債權(quán)控制力較低的弱點(diǎn)，在隱名股東完成投資的同時(shí)，將顯名股東手中的股權(quán)質(zhì)押給隱名股東或者其公司。如此一來(lái)，可以防范顯名股東擅自處分股權(quán)的行為，避免造成損失。

三是要將代持股協(xié)議里面，盡可能考慮一些最壞的情況。比如代持股人死亡，或者喪失民事行為能力，約定如何處置。再比如，代持股人惡意損害隱名股東權(quán)利，或者怠于行使履職等，給隱名股東造成損失等情形，都要考慮進(jìn)去。

四是在公司章程里面限制隱名股東權(quán)利。公司章程是股東行使權(quán)利的依據(jù)，隱名股東有必要在公司設(shè)立之初，就協(xié)同其他發(fā)起人，在公司章程中約定相關(guān)條款，限制顯名股東權(quán)利。

五是要為顯名化（也就是隱名股東直接行使股權(quán)，做顯名股東）儲(chǔ)備條件，比如在前期投資的過(guò)程中，以及中途出資，交流溝通中，會(huì)產(chǎn)生大量的證據(jù)，及時(shí)固定這些證據(jù)，對(duì)隱名股東來(lái)說(shuō)具有重要價(jià)值。

如果隱名股東從幕后走到臺(tái)前，完成顯名化，還會(huì)涉及代持股還原后的稅收問(wèn)題。目前這個(gè)在稅務(wù)界尚沒(méi)有統(tǒng)一的政策，但是按照法律和形式大于實(shí)質(zhì)的稅務(wù)操作原則，顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)給隱名股東，從而實(shí)現(xiàn)顯名化，會(huì)涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過(guò)程，這在稅務(wù)上是會(huì)被認(rèn)定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)U納相關(guān)稅費(fèi)。如果是司法裁定隱名股東顯名化，那就是一個(gè)股權(quán)變更，原權(quán)利人權(quán)利回歸的過(guò)程，不需要繳納相關(guān)稅費(fèi)。

代持股的運(yùn)用，在收并購(gòu)項(xiàng)目當(dāng)中，遇到的時(shí)候比較多。比如國(guó)企土地交易的時(shí)候，為了繞開(kāi)國(guó)有資產(chǎn)必須上交易所掛牌的規(guī)定，有的人就會(huì)建議做國(guó)企代持股。但是對(duì)于需要支付大量資金的土地項(xiàng)目交易來(lái)說(shuō)，代持股的操作并不安全，除非能夠有其他較為妥當(dāng)?shù)膿?dān)保措施，一般不建議做國(guó)企的代持股。

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原標(biāo)題： 投資崗必知的“代持股”問(wèn)題