敲響法槌 作者：喬謙律師
來源：敲響法槌（ID:qiao18305313373)
【裁判要旨】
一、實際施工人是指無效施工合同的承包人，且最終投入人力物力財力等完成施工任務的單位或個人。
二、小型建筑工程或兩層以下農民住宅無需施工資質，當事人僅以缺乏資質為由主張合同無效的，人民法院不予支持。
【人民司法案例】
（2017）京02民終10790號劉某建設工程施工合同糾紛案
【簡要案情】
一、房管二中心作為發(fā)包人，崇華公司作為承包人，雙方簽署建筑修繕與裝修施工合同，約定將74個院落的修繕工程發(fā)包給崇華公司，包工包料，合同暫估價為1799萬。
二、2007年12月12日，房管二中心與大前門公司簽署委托代建合同，約定房管二中心作為上述74個院落修繕工程的實施主體，將該工程委托大前門公司代理建設。
三、葉某從崇華公司分包了其中20個院落，按工程進度向崇華公司請款；
四、劉某從葉某處分包了其中6個院落，劉某及其施工隊無施工資質，與葉某和崇華公司均未簽署書面分包合同；劉某施工隊自備簡單工具，墊資購買磚、水泥、沙子等土木材料；按工程進度向葉某請款；劉某完成大部分施工后，已完工程量各方未確認；
五、2008年12月31日，劉某簽署保證書，載明其已經領取全部的工人工資；
六、2009年12月17日，崇華公司與葉某簽署結算協(xié)議，約定全部修繕工程施工完畢，雙方結算完畢；
七、劉某以實際施工人的名義起訴崇華公司和大前門公司，主張工程款；
【爭議焦點】
劉某是否屬于實際施工人，能否突破合同相對性直接起訴發(fā)包人主張工程款
【裁判結果】
一審判決駁回劉某的訴訟請求；二審撤銷一審判決，駁回起訴；
【法官觀點】
一、劉某與崇華公司、大前門公司不存在建設工程施工合同關系。
根據(jù)查明事實，發(fā)包人為房管二中心，大前門公司為代建單位，承包人為崇華公司，崇華公司將部分工程分包給了葉某，劉某與崇華公司、大前門公司均未簽訂施工合同，也未提供證據(jù)證明存在事實施工合同關系，故劉某與二被告不存在施工合同關系。
二、劉某以實際施工人的身份向二被告主張工程款，不符合法律規(guī)定，不予支持。
劉某明確依據(jù)建設工程施工合同司法解釋的規(guī)定，以實際施工人的身份向二被告主張工程款，不符合司法解釋規(guī)定。本案工程為平方修繕工程，不要求施工人具有相應資質，施工合同、分包合同均有效。劉某亦未舉證證實具有本案具有其他突破合同相對性的特殊情形，故劉某不屬于實際施工人范疇。
根據(jù)司法解釋，不屬于實際施工人的當事人以發(fā)包人為被告起訴主張欠付工程款的，不予受理，已經受理的，駁回起訴。
【律師實務小結】
一、實際施工人的認定
二、實際施工人的權利和義務
1.以違法分包人、轉包人為被告，參照施工合同約定，要求支付工程款；
2.以發(fā)包人為被告，要求支付工程款，法院追加違法分包人或轉包人為共同被告；
3.有權要求支付利息損失；
4.享有建設工程價款優(yōu)先受償權。（有爭議）
5.對工程質量擔責。
三、實際施工人案件的審查要點
1.審查工程的性質。是否屬于必須招標的范圍，是否要求具有相應的資質。
2.審查施工合同的效力。是否存在導致合同無效的情形。
3.是否屬于實際施工人的范圍。能否突破合同相對性，向發(fā)包人主張工程款。
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