需要說明的是，本文探討的問題是進(jìn)入破產(chǎn)程序后的待履行合同的處理問題，且一般指的是商務(wù)合同，不包括勞動(dòng)合同等與人身權(quán)相關(guān)的合同。從風(fēng)險(xiǎn)防范和非訴角度來看，對于合作方在正式進(jìn)入破產(chǎn)程序前已經(jīng)出現(xiàn)經(jīng)營困境、資不抵債或明顯缺乏清償能力等情形的，可以考慮提前變更或解除合同，充分行使合同履行抗辯權(quán)。

本文將站在合同相對方視角，在合作方進(jìn)入破產(chǎn)程序后，面對合同解除或繼續(xù)履行的決定節(jié)點(diǎn)，作出何種選擇最有利于己方，以及在管理人單方作出決定時(shí)的應(yīng)對措施。

債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，伴隨而來的是管理人依法接管債務(wù)人企業(yè)，對外作為債務(wù)人的法定代理人，對于尚在履行期限內(nèi)的合同的處理是首當(dāng)其沖需要考慮的問題。本文所探討的“未履行完畢合同”有前提性條件，并非所有正在履行過程中的合同均適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的處理規(guī)則，此類合同需同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：

在債務(wù)人企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前，合同相對人已經(jīng)與債務(wù)人簽訂了合同，根據(jù)《合同法》規(guī)定該合同已經(jīng)依法成立。1如在破產(chǎn)申請受理前尚未成立或在破產(chǎn)申請受理后再簽訂的合同，不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》所需要調(diào)整的未履行完畢合同，應(yīng)視為債務(wù)人自主經(jīng)營模式下債務(wù)人經(jīng)營行為或管理人接管經(jīng)營模式下決定債務(wù)人的經(jīng)營行為，由此產(chǎn)生的債權(quán)應(yīng)為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)為共益?zhèn)鶆?wù)。

未履行完畢合同應(yīng)為各方互負(fù)義務(wù)的合同，合同各方對該合同均未履行完畢所有義務(wù)，仍有義務(wù)待履行。如破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)履行完畢所有合同義務(wù)，破產(chǎn)企業(yè)對合同相對方僅享有合同利益，該合同利益的本質(zhì)是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，由管理人負(fù)責(zé)清收即可，用于清償債務(wù)。如合同相對方已經(jīng)履行完畢所有合同義務(wù)，破產(chǎn)企業(yè)未履行完畢的合同義務(wù)實(shí)質(zhì)上是合同相對方的債權(quán)，此時(shí)的合同相對方可以要求破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)履行合同義務(wù)，但因該企業(yè)已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，如果繼續(xù)履行合同義務(wù)并支付價(jià)款就可能構(gòu)成對個(gè)別債權(quán)人的個(gè)別清償，違反破產(chǎn)公平清償原則，即使進(jìn)行了清償也將面臨被撤銷的局面。但此時(shí)也有例外情況，如果個(gè)別清償符合最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第14條、第15條、第16條規(guī)定的情形的，個(gè)別清償有效，管理人不得因此主張解除未履行完畢合同，也不得因履行而主張撤銷。

破產(chǎn)程序中未履行完畢合同是繼續(xù)履行還是解除的選擇權(quán)，除遵循《合同法》關(guān)于合同效力和合同履行一般規(guī)定外，《企業(yè)破產(chǎn)法》還規(guī)定了特殊規(guī)則，即賦予了管理人單方?jīng)Q定權(quán)，包含單方?jīng)Q定繼續(xù)履行和單方?jīng)Q定解除，以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)程序的順利推進(jìn)和債權(quán)清償最大化。

管理人的單方解除權(quán)體現(xiàn)為積極解除和消極解除。消極解除包括管理人在法院裁定受理破產(chǎn)案件之日起二個(gè)月內(nèi)未通知合同相對人是否繼續(xù)履行合同，或者收到合同相對人催告履行或解除之日起30日內(nèi)未作出回復(fù)的，合同解除，按照合同解除的法律效果各自主張權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。積極解除是管理人在上述期限內(nèi)主動(dòng)通知合同相對人解除合同，不再履行。

管理人單方?jīng)Q定繼續(xù)履行合同，合同相對人不得拒絕，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，否則將按照合同法規(guī)定承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。但因?yàn)槠飘a(chǎn)企業(yè)存在履行合同的現(xiàn)實(shí)困難，為保障合同相對人在破產(chǎn)程序中的合同利益，除規(guī)定產(chǎn)生的債務(wù)定性為共益?zhèn)鶆?wù)外，合同相對人還有權(quán)要求管理人提供履行合同的擔(dān)保，不提供擔(dān)保的視為解除合同。

此外，我們認(rèn)為合同相對人也具有合同解除權(quán)，如出現(xiàn)《合同法》第94條規(guī)定的法定解除情形時(shí)可以主張解除合同，但限制之處體現(xiàn)在行使合同約定解除權(quán)時(shí)，賦予了管理人單方?jīng)Q定權(quán)，合同相對人選擇解除而管理人選擇繼續(xù)履行的，以管理人的決定為準(zhǔn)。

管理人對未履行完畢合同的處理，我們認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括：破產(chǎn)程序順利推進(jìn)；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化；債權(quán)人債權(quán)清償比例最大化；全體債權(quán)人公平清償。2管理人在作出決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

管理人應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)行使繼續(xù)履行或解除合同的選擇權(quán)。我們認(rèn)為該行權(quán)時(shí)間應(yīng)做嚴(yán)格解釋，即《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款規(guī)定的破產(chǎn)裁定受理之日起二個(gè)月內(nèi)或合同相對人催告之日起30日內(nèi)，管理人必須對未履行完畢合同的后續(xù)處理作出決定，如不作出選擇，則視為默認(rèn)解除，合同當(dāng)事人按照合同解除的法律效果行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管理人在期限內(nèi)未發(fā)現(xiàn)尚未履行完畢的合同，或因其他原則導(dǎo)致未在法定期間內(nèi)作出決定，不得作為怠于履行權(quán)利的理由，不影響合同自動(dòng)解除的法律效力。

另外一個(gè)值得關(guān)注的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是管理人如果在法定期限內(nèi)選擇繼續(xù)履行合同，合同相對人應(yīng)當(dāng)履行，但有權(quán)要求管理人提供履約擔(dān)保，提供履約擔(dān)保是繼續(xù)履行合同的必要條件。對于管理人提供履約擔(dān)保的期限如何限定，法律并未作出規(guī)定，且管理人作出繼續(xù)履行的決定時(shí)間不確定，我們認(rèn)為既然管理人選擇繼續(xù)履行合同，意味著繼續(xù)履行有利于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值的提高，管理人應(yīng)當(dāng)在最短時(shí)間內(nèi)提供履約擔(dān)保措施，該期限可以限定為管理人通知合同相對人繼續(xù)履行之日起一個(gè)月內(nèi)或其他相對合理的期限。

合同相對人要求管理人提供履約擔(dān)保，管理人應(yīng)當(dāng)提供。履約擔(dān)保的形式法律并未作出規(guī)定，我們認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)原則：一是作出解除或繼續(xù)履行的決定要制作《繼續(xù)履行合同的報(bào)告》，經(jīng)過債權(quán)人會(huì)議或債權(quán)人委員會(huì)批準(zhǔn)，如在債權(quán)人會(huì)議前期限屆滿或未成立債權(quán)人委員會(huì)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)法院批準(zhǔn)；二是提供的履約擔(dān)保價(jià)值應(yīng)當(dāng)與繼續(xù)履行合同對應(yīng)標(biāo)的額相當(dāng)，不足額提供擔(dān)保的，合同相對人可以要求管理人繼續(xù)提供擔(dān)保，不提供的視為解除合同；三是提供的履約擔(dān)?？梢允褂脗鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)，該事項(xiàng)應(yīng)在作出決定時(shí)一并報(bào)請債權(quán)人會(huì)議或債權(quán)人委員會(huì)或法院批準(zhǔn)。

尚未履行完畢合同繼續(xù)履行或解除，會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。如合同繼續(xù)履行，該合同屬于破產(chǎn)程序中正常履行的合同，管理人作為債務(wù)人的法定代理人實(shí)際承擔(dān)履行合同義務(wù)的主體，由此產(chǎn)生的債權(quán)認(rèn)定為共益?zhèn)鶆?wù)，由債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償且優(yōu)先清償；如合同解除，解除導(dǎo)致合同相對人損失的，合同相對人有權(quán)按照合同約定向債務(wù)人主張損失和合同利益，作為債權(quán)向管理人申報(bào)，解除合同導(dǎo)致債務(wù)人損失的，管理人有權(quán)向合同相對人索賠，索賠額作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)用于債權(quán)清償。

作為破產(chǎn)程序中未履行完畢合同一方當(dāng)事人，在管理人作出繼續(xù)履行或解除合同決定的事前事中事后都要及時(shí)應(yīng)對，以維護(hù)自身合法權(quán)益，具體來說應(yīng)對重點(diǎn)包括：

在法院裁定受理破產(chǎn)之日起二個(gè)月內(nèi)且管理人未通知繼續(xù)履行或解除合同前，合同相對人可以作出選擇并催告管理人。合同相對人應(yīng)充分利用該期間，根據(jù)合同約定條款和合同所涉業(yè)務(wù)效益情況進(jìn)行市場測算，作出對自己最為有利的選擇。雖然法律未規(guī)定必須采用書面形式，但我們建議在確定合同履行或解除、履行過程、解除中均采用書面形式，全程留痕。

如合同相對人催告管理人繼續(xù)履行合同，管理人同意繼續(xù)履行，或管理人單方?jīng)Q定繼續(xù)履行合同，合同相對人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的視為解除合同。合同相對人有權(quán)在管理人未提供擔(dān)?；蛭醋泐~提供擔(dān)保前，拒絕繼續(xù)履行合同。關(guān)于提供擔(dān)保的時(shí)間，合同相對人可以通知管理人及時(shí)提供，避免因管理人拖延提供擔(dān)保導(dǎo)致合同利益受損；關(guān)于提供擔(dān)保的措施和金額，合同相對人可以向管理人提出要求，并就所提供的擔(dān)保作出是否接受的意見，如產(chǎn)生爭議可向法院提出意見，促成合同在有充分保障的情況下繼續(xù)履行。

如管理人未在法定期限內(nèi)作出決定或期限內(nèi)單方作出了解除合同的決定，因合同解除給合同相對人造成損失或產(chǎn)生違約責(zé)任等，合同相對人可以向管理人申報(bào)債權(quán)。需要注意的是，申報(bào)債權(quán)的時(shí)間應(yīng)盡量在法院發(fā)布公告指定的債權(quán)申報(bào)期間，把握好時(shí)間節(jié)點(diǎn)，避免因超期補(bǔ)充申報(bào)而承擔(dān)額外費(fèi)用。另外，債權(quán)申報(bào)應(yīng)做到足額申報(bào)，即根據(jù)合同條款約定因債務(wù)人解除合同產(chǎn)生的違約金、損失等直接損失和可以主張間接損失等一并申報(bào)債權(quán)，并提供債權(quán)成立的證據(jù)材料。

因破產(chǎn)程序中未履行完畢合同的處理有其特殊規(guī)則，提示我們在簽訂部分特殊類型合同時(shí)應(yīng)關(guān)注到合同相對方可能出現(xiàn)的破產(chǎn)情形，比較典型的是所有權(quán)保留類合同。債務(wù)人作為賣方，合同相對人作為買方，簽訂所有權(quán)保留合同的情形下，約定買方在付清全款前所有權(quán)仍歸賣方或雖全款付清但附條件轉(zhuǎn)移所有權(quán)，此時(shí)如賣方進(jìn)入破產(chǎn)程序，管理人可能選擇解除所有權(quán)保留合同，因全款未全部付清或所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件未成就，標(biāo)的物所有權(quán)仍歸出賣方所有，合同相對人作為買方的權(quán)益則會(huì)貶損。因此，建議在簽訂類似合同時(shí)，應(yīng)在合同中作出特別約定，所有權(quán)保留方進(jìn)入破產(chǎn)程序是所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的生效條件之一，債務(wù)人不得行使單方解除權(quán)而阻卻標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

本文就合同相對方對合作方進(jìn)入破產(chǎn)程序后未履行完畢合同的處理方式與應(yīng)對要點(diǎn)問題進(jìn)行了探討，以期有助于在處理時(shí)有的放矢，合理合法作出選擇與應(yīng)對。后文將關(guān)注的是破產(chǎn)程序中債權(quán)人往往容易忽視的一項(xiàng)重要權(quán)利，即《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋等規(guī)范性文件賦予債權(quán)人的知情權(quán)，通過行使知情權(quán)，不僅可以提高破產(chǎn)程序參與度，更加可以督促管理人工作、把握破產(chǎn)進(jìn)度等，將權(quán)利落到實(shí)處。

[1] 《合同法》第二章（2021年1月1日實(shí)施生效的《民法典》第三編“合同編”）規(guī)定了訂立合同的要求，區(qū)別于合同生效要求，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定要求的是合同成立即可，并非要求合同必須生效才能適用本條規(guī)定。破產(chǎn)程序中對已成立合同的效力判斷，區(qū)分有效、無效、效力待定、可撤銷等類型，權(quán)利人可以根據(jù)《合同法》（2021年1月1日實(shí)施生效的《民法典》第三編“合同編”）的規(guī)定在破產(chǎn)程序中行使相應(yīng)權(quán)利。

[2] 江蘇省律協(xié)發(fā)布的《江蘇省律師協(xié)會(huì)律師擔(dān)任破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)操作指引》（蘇律協(xié)發(fā)[2015]2號(hào)）第63條規(guī)定的管理人決定解除或者繼續(xù)履行均未履行完畢合同的標(biāo)準(zhǔn)為“有利于提高債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值及債權(quán)人清償比例”。