圍棋《十訣》之一是入界宜緩。商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購項(xiàng)目中，不能因輕資產(chǎn)、搶項(xiàng)目、搶風(fēng)口等原因而忽視其法律盡職調(diào)查。建議輕資產(chǎn)運(yùn)營方在甄選項(xiàng)目時，重點(diǎn)核實(shí)目標(biāo)物業(yè)的土地以及房產(chǎn)是否存在抵押權(quán)，交易對方已經(jīng)設(shè)定的在先租賃是否合法有效，是否可以設(shè)定在先的租賃權(quán)，特別要注意核查以下特殊情形：

在中華新興能源交通總公司與甘肅泰盛物資集團(tuán)有限責(zé)任公司、內(nèi)蒙古泰升實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司等申訴案（（2016）最高法民申1967號）中，最高法院認(rèn)為，“由于承租人僅提交了租賃合同，未證明其已占有案涉標(biāo)的物，故其以在先租賃排除執(zhí)行的主張未獲得法院支持“?！睹穹ǖ洹返谒陌倭阄鍡l規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

在山東由尼機(jī)械電力設(shè)備有限公司與德州圣潔路橋工程材料有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?014）最高法民申字第1170號】中，最高法院認(rèn)為，“一、建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，其地上建筑物視為一并抵押。此時，抵押權(quán)人取得地上建筑物抵押權(quán)與取得建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的時間相同，該抵押權(quán)為法定抵押權(quán)。二、即使建筑物未作抵押權(quán)登記，成立在法定抵押權(quán)之后的租賃關(guān)系也不得對抗成立在先的法定抵押權(quán)。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，承租人不能繼續(xù)對租賃物占有使用?！?/p>

在劉君榮、丹東娛水養(yǎng)殖有限公司海域使用權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【（2019）最高法民申6399號】中，最高法院認(rèn)為，“娛水公司和宏達(dá)公司于2014年4月14日辦理了海域使用權(quán)抵押登記手續(xù)。2015年4月26日，劉君榮與宏達(dá)公司簽訂《灘涂租賃承包合同》。雖然登記抵押有效期自2014年4月14日至2014年12月31日，但對抵押權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。故法院仍然認(rèn)定抵押權(quán)設(shè)定在租賃權(quán)之前?！?/p>

在甄小紅訴上海奕天投資管理有限公司案外人執(zhí)行異議之訴一案二審民事判決書【（2018）滬01民終6954號】中，法院認(rèn)為，“債權(quán)及對應(yīng)的抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債權(quán)受讓人取得抵押權(quán)系基于法律的規(guī)定，并非基于新的抵押合同重新設(shè)定抵押權(quán)，也不因未及時辦理抵押權(quán)變更登記手續(xù)而消滅。相關(guān)立法和司法解釋，均未對債權(quán)受讓人必須辦理抵押權(quán)變更登記才能享有抵押權(quán)作出強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

《棋經(jīng)十三篇》上講“寧輸數(shù)子，不失一先”，就是指先手/先機(jī)的重要，告誡不拘小利，爭取主動的重要性。若通過法律盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目標(biāo)物業(yè)無設(shè)定在先的房屋或者土地抵押權(quán)，且若輕資產(chǎn)運(yùn)營方采取包租的方式，則應(yīng)盡快與目標(biāo)物業(yè)所有人簽訂較長租期的租賃合同并進(jìn)場裝修?？紤]到租期較長，可以約定以補(bǔ)充協(xié)議形式明確租金等商業(yè)條件調(diào)整。并在租賃合同約定，明確若在租賃設(shè)定后，業(yè)主擬抵押目標(biāo)物業(yè)進(jìn)行融資的具體要求、條件以及相關(guān)違約責(zé)任。但在先租賃并不是絕對的“先”，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購方須注意以下特殊情況：

中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司酒泉分行金融借款合同糾紛案【（2019）最高法民終1206號】中，最高法院認(rèn)為，“抵押權(quán)和租賃權(quán)在同一標(biāo)的物上同時設(shè)立并不沖突。雖然在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，租賃在先的承租人可以繼續(xù)承租標(biāo)的物，但承租人不享有以在先租賃權(quán)阻卻抵押權(quán)人以折價、拍賣或變賣等方式處置抵押物并就價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！?/p>

在湖南華潤萬家生活超市有限公司、瀏陽市石正源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋租賃合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書【(2021)最高法民申1719號】中，法院認(rèn)為，“石正源公司在租賃物業(yè)上設(shè)定抵押權(quán)行為并未影響案涉租賃合同目的的實(shí)現(xiàn)……守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，……該設(shè)定抵押權(quán)的行為未影響案涉合同目的的實(shí)現(xiàn)?！?/p>

圍棋術(shù)語“后中先”指下一著棋，表面上暫時落了后手，但留有后續(xù)手段，或在鞏固已方地域的同時，使對方地域中留下缺陷。古往今來的那些善戰(zhàn)者，大都如善弈者，既下好“先手棋”，也留好“后手牌”，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購中，若目標(biāo)物業(yè)存在抵押的，需要核實(shí)抵押融資還款的收入來源是否穩(wěn)定，是否存在潛在的導(dǎo)致融資還款無法持續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)。但在先抵押也不是絕對的“先”，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購方可以爭取“后中先”，具體如下：

在青島利群投資有限公司等申請監(jiān)督案【（2013）最高法執(zhí)監(jiān)字第67號】，最高法院認(rèn)為，“原貸款對應(yīng)的抵押權(quán)雖然優(yōu)先于租賃設(shè)立，但原貸款尚未清償前，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償舊的貸款。對這種安排下的法律后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原貸款合同已經(jīng)履行完畢，故相應(yīng)的抵押權(quán)也一并消滅。此時，齊商銀行對涉案房屋的抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)視為自2005年11月28日起重新成立，晚于利群擔(dān)保公司租賃權(quán)的設(shè)立時間，即租賃在先，抵押在后”。

民法典第七百二十六條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

根據(jù)韓某彪、環(huán)保材料公司執(zhí)行審查案【（2020）最高法執(zhí)監(jiān)171號】法院認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是承租人基于合法有效的租賃關(guān)系而享有的同等條件下可優(yōu)先購買租賃物的權(quán)利。不論抵押權(quán)是否設(shè)立于租賃合同成立前，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)均不會與抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生沖突，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時保護(hù)承租人的優(yōu)先購買權(quán)，更符合立法本意。

由于法律規(guī)定和判例的支持，輕資產(chǎn)運(yùn)營方如果采用包租方式，并且有意愿在將來對經(jīng)營好的輕資產(chǎn)轉(zhuǎn)為收購重資產(chǎn)，則可以考慮在租賃協(xié)議中增加發(fā)生抵押變賣、拍賣等情況，承租人可以選擇是否行使優(yōu)先購買權(quán)，并且明確約定優(yōu)先購買權(quán)的通知程序、保障機(jī)制以及相應(yīng)違約責(zé)任。

在劉志彪與葉萬興房屋租賃合同糾紛一審民事判決書【（2014）九民初字第1623號】中，法院認(rèn)為，“雖然第二次所續(xù)簽的房屋出租合同，是在抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，但是在2014年2月12日吉林省中成拍賣有限責(zé)任公司、吉林省房地產(chǎn)拍賣有限公司與原告劉志彪所簽訂的‘瑕疵說明’中，已注明‘兩處房屋由被執(zhí)行人王艷的兒子譚小龍租賃給葉萬興，租賃期限從2012年5月7日起至2017年5月7日止，葉萬興又將其中的一部分租賃給城西大明眼鏡店’。原告劉志彪已知道競買的兩處房屋租賃給了被告葉萬興，應(yīng)視為原告劉志彪同意被告葉萬興租賃兩處房屋的時間到2017年5月7日止，原告劉志彪在拍賣過程中，競買包含了與被告葉萬興的租賃關(guān)系。要求被告葉萬興從兩處房屋搬離的訴訟請求，不予支持?！?/p>

吉林省高級人民法院在該案申訴裁定中【（2016）吉民申814號】指出，“物權(quán)法第190條約束的是房屋租賃人與抵押權(quán)之間的關(guān)系，買受人不能通過競買方式取得抵押權(quán)。拍賣過程中對案涉房屋存在租賃的權(quán)利狀態(tài)已予以宣告，買受人在明知案涉房屋上存有租賃權(quán)的情況下，仍以最高價拍得案涉房屋，應(yīng)當(dāng)視為其對于涉案房屋已存在的租賃關(guān)系的認(rèn)可。執(zhí)行法院通過公告等方式已明確該次拍賣為按現(xiàn)狀拍賣；在執(zhí)行法院未將案涉租賃關(guān)系予以解除，案涉租賃合同效力亦未經(jīng)依法確認(rèn)無效的情況下，僅以實(shí)現(xiàn)充分物權(quán)為由向法院訴請交付的主張不予支持?！?/p>

承租人在先抵后租的情況下，一般會通過在租賃合同中約定此類情況下出租人（無論是否披露）在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時的違約責(zé)任來控制風(fēng)險(xiǎn)。但此舉看似保障周全，實(shí)則存在不被法院支持的風(fēng)險(xiǎn)。如果出租人已經(jīng)披露了目標(biāo)物業(yè)抵押的事實(shí)，根據(jù)已經(jīng)失效的擔(dān)保法司法解釋，需要承租人自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和損失。但民法典對此未明確規(guī)定?？紤]到民法典認(rèn)定抵押權(quán)的設(shè)立在先，需要以登記為準(zhǔn)。而承租人如果是專業(yè)的商業(yè)運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，通常情況下不可能不核實(shí)商業(yè)物業(yè)抵押情況，也不可能不清楚先抵后租的法律后果。故如發(fā)生相關(guān)爭議，不排除法院認(rèn)為承租人應(yīng)當(dāng)知悉已抵押的事實(shí)和法律后果，而不支持承租人要求出租人承擔(dān)責(zé)任的訴請。

輕資產(chǎn)運(yùn)營中，面對強(qiáng)大的“抵押權(quán)”，設(shè)定在先的“租賃權(quán)”可遇不可求，更多時候 “先抵后租”是常態(tài)。因此，商業(yè)地產(chǎn)輕資產(chǎn)并購方可借鑒棋道，不追逐步步得利，而是在運(yùn)營水平提升方面久久為功，通過不斷走厚外勢，累積出更為持久的商業(yè)贏面。