時(shí)貳閆 作者：閆威
來(lái)源：時(shí)貳閆（ID：yantwelfth）
2019年5月10日，公安部召開通報(bào)打擊和防范非法集資等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪情況新聞發(fā)布會(huì)，其中就當(dāng)前私募基金領(lǐng)域突出的經(jīng)濟(jì)犯罪類型，進(jìn)行了劃分：
第一，部分私募機(jī)構(gòu)打著“私募基金”的幌子，實(shí)際上是從事著非法集資活動(dòng)。
第二，個(gè)別的私募機(jī)構(gòu)突破私募基金行業(yè)最重要的合格投資者底線，采取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動(dòng)。
第三，個(gè)別的私募機(jī)構(gòu)沒(méi)有按照合同約定進(jìn)行基金運(yùn)作，甚至虛構(gòu)投資項(xiàng)目或者操縱成立空殼公司轉(zhuǎn)移侵吞基金資產(chǎn)和投資人募集款，實(shí)施合同詐騙，挪用資金或者職務(wù)侵占等犯罪。
第四，個(gè)別私募機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員違反法律規(guī)定，實(shí)施內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)等犯罪。
從這次會(huì)議開始，私募基金領(lǐng)域的刑事犯罪問(wèn)題成為了私募行業(yè)中關(guān)注的重點(diǎn)。而從2018年開始，陸續(xù)發(fā)生的私募基金涉刑判例，更是為私募基金涉刑問(wèn)題研究提供了最佳的素材。
本文將以私募基金涉刑的三個(gè)典型案例為基礎(chǔ)，剖析當(dāng)前私募基金非吸、非集等刑事犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及私募行業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題。
典型案例一：呂某非法吸收公眾存款案
審理法院：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院
案號(hào)：(2016)京0105刑初206號(hào)
裁判日期： 2017.06.13
案由：刑事
案情簡(jiǎn)介：
被告人呂某系中金賽富投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱中金賽富）、北京中金賽富投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱北京中金賽富）法定代表人既實(shí)際控制人。被告人呂某以個(gè)人出資或中金賽富、北京中金賽富出資設(shè)立了北京中金賽富投資管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱中金賽富中心）、北京中金久富投資管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱中金久富中心）、北京中金首富投資管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱中金首富中心）、北京中金仁富投資管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱中金仁富中心）、北京中金天富投資管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱中金天富中心）、北京中創(chuàng)投財(cái)富資產(chǎn)管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱中創(chuàng)投中心）。
2011年8月至2015年間，被告人呂某在北京市朝陽(yáng)區(qū)華貿(mào)中心等地，通過(guò)公司及第三方機(jī)構(gòu)銷售人員電話推銷、個(gè)人推介、發(fā)放宣傳資料等途徑向社會(huì)公開宣傳，承諾定期以貨幣方式還本付息，采取投資上述合伙企業(yè)的形式銷售多種“投資基金”、“信托產(chǎn)品”，共計(jì)向327名投資人（單位）吸收資金共計(jì)9億余元。期間，北京中金賽富于2014年5月在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募基金管理人，填報(bào)了部分管理基金。后由于“投資基金”、“信托產(chǎn)品”到期未能兌付，投資人陸續(xù)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。被告人呂某于2015年1月28日在本區(qū)被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。截至目前共計(jì)8億余元投資款不能退還。公安機(jī)關(guān)查封、凍結(jié)、扣押部分財(cái)產(chǎn)移送在案。
法院認(rèn)定：
被告人呂某在宣傳銷售涉案各類“基金”過(guò)程中采用的是公開募集方式：1、被告人呂某通過(guò)本公司員工或者第三方人員以電話推銷、個(gè)人推介、發(fā)放宣傳資料等形式向社會(huì)公眾傳播募集資金信息，為非公開募集方式所禁止，符合《解釋》中“向社會(huì)公開宣傳”的情形；2、被告人呂某未對(duì)投資人的資產(chǎn)規(guī)模、收入水平、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行核查，涉案投資人僅報(bào)案者就達(dá)三百余人，單筆投資金額最低至10萬(wàn)元，且部分涉案有限合伙企業(yè)的合伙人數(shù)量超出了50個(gè)，不符合《證券投資基金法》和《暫行辦法》中“合格投資者”的標(biāo)準(zhǔn)，屬于《解釋》中的“社會(huì)不特定對(duì)象”。對(duì)此中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)出具的“紀(jì)律處分事先告知書”亦作出明確認(rèn)定“北京中金賽富未按規(guī)定向合格投資者募集資金（投資者投資額多在100萬(wàn)元以下），公開向不特定對(duì)象募集資金（北京中金賽富通過(guò)街頭散發(fā)傳單、電話等方式向不特定對(duì)象募集資金，進(jìn)行公開宣傳）”。
同時(shí)被告人呂某在宣傳資料和《合伙協(xié)議》中以“收益率不低于”或者以各種“風(fēng)險(xiǎn)防控措施”保障投資人本金及收益的形式，變相承諾投資人定期以貨幣方式還本付息。
綜上，被告人呂某雖然將北京中金賽富及部分基金在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行了私募基金的相關(guān)登記備案，但是其通過(guò)電話推銷、個(gè)人推介、發(fā)放宣傳資料等途徑向社會(huì)公開宣傳，承諾以貨幣方式還本付息，向社會(huì)不特定對(duì)象募集資金，變相吸收公眾存款，實(shí)質(zhì)上是借私募基金之名行非法吸收公眾存款之實(shí)，被告人呂某的行為侵犯了國(guó)家金融管理制度，擾亂了金融秩序，已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。被告人呂某及其辯護(hù)人關(guān)于被告人呂某無(wú)罪的相關(guān)辯解及辯護(hù)意見，本院不予采納。
法院判決：
一、被告人呂某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣四十萬(wàn)元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2023年1月27日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后3個(gè)月內(nèi)繳納）。
二、責(zé)令被告人呂某退賠投資人損失。
三、在案查封、凍結(jié)、扣押之款物依法予以處理。
1.私募基金產(chǎn)品在中基協(xié)完成備案，不再是私募基金產(chǎn)品的護(hù)身符。
過(guò)往有錯(cuò)誤觀點(diǎn)認(rèn)定，私募基金的登記備案制，可以排除“非法性”的可能，但從這一案件來(lái)看，作為刑事犯罪人，雖然采用通過(guò)私募基金方式，在中基協(xié)備案登記了多只私募基金產(chǎn)品，但私募基金備案僅是中基協(xié)對(duì)申請(qǐng)備案材料進(jìn)行形式審查，而并非實(shí)質(zhì)審查，這也就決定了，雖然其產(chǎn)品符合中基協(xié)形式審查要求，但若存在實(shí)質(zhì)的違法違規(guī)行為，仍將受到相應(yīng)的處罰，并將會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。
【延伸規(guī)范】《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第九條：基金業(yè)協(xié)會(huì)為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可；不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證。
2.私募基金募集環(huán)節(jié)，是刑事風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)地。
本案中呂某在私募基金募集環(huán)節(jié)中的違法行為有：（1）通過(guò)本公司員工或者第三方人員以電話推銷方式進(jìn)行公開推介。（2）以口口相傳方式，向不特定對(duì)象推介。（3）公開發(fā)放基金銷售宣傳資料（4）未對(duì)投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力測(cè)試，投資者人數(shù)突破合伙型基金人數(shù)紅線（5）募集過(guò)程中變相承諾投資人定期以貨幣方式還本付息。
這里值得注意的是，違規(guī)行為向違法行為的轉(zhuǎn)化問(wèn)題。在呂某被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪之前，中基協(xié)已就其違規(guī)募集行為進(jìn)行過(guò)處罰。根據(jù)中基協(xié)[2015]11號(hào)《紀(jì)律處分事先告知書》：北京中金賽富、呂某因：“1、基金未按規(guī)定在該會(huì)備案（因北京中金賽富所管理的北京動(dòng)平衡廣告有限公司項(xiàng)目未備案，其他基金產(chǎn)品備案不準(zhǔn)確、不完整，且未及時(shí)更新）；2、未按規(guī)定向合格投資者募集資金（投資者投資額多在100萬(wàn)元以下）；3、公開向不特定對(duì)象募集資金（北京中金賽富通過(guò)街頭散發(fā)傳單、電話等方式向不特定對(duì)象募集資金，進(jìn)行公開宣傳）；4、重大事項(xiàng)未按規(guī)定向該會(huì)報(bào)告（北京中金賽富被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，法定代表人呂某被采取?qiáng)制措施、辦公場(chǎng)所已被清退、員工已遣散）”。作出紀(jì)律處分，撤銷北京中金賽富私募基金管理人登記，對(duì)公司法定代表人呂某、合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人陳建中公開譴責(zé)、加入黑名單。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”。
根據(jù)《若干解釋》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合本案案情來(lái)看，呂某首先通過(guò)私募基金方式募集資金，符合第一項(xiàng)要求。其次，其通過(guò)電話、口口相傳、公開發(fā)布宣傳資料等方式向社會(huì)不特定對(duì)象宣傳，符合第二項(xiàng)要求。再次，在其募集過(guò)程中變相承諾投資人定期以貨幣方式還本付息，符合三項(xiàng)要求。最后，其產(chǎn)品投資人數(shù)、產(chǎn)品起投點(diǎn)明顯突破人數(shù)和起投額限制，屬于向不特定對(duì)象吸收資金，符合第四項(xiàng)要求。
綜上，呂某原本的違規(guī)行為，轉(zhuǎn)化為刑事違法行為，最終受到法律的懲罰。
案例二：?jiǎn)挝簧虾Ｖ倌嵬顿Y咨詢有限公司、胡某等非法吸收公眾存款案
審理法院：上海市浦東新區(qū)人民法院
案號(hào)：(2018)滬0115刑初3108號(hào)
裁判日期：2018.11.09
案由：刑事>破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪>金融詐騙罪>集資詐騙罪
案情簡(jiǎn)介：
2014年3月，被告人胡某為募集資金成立上海寶鑒股權(quán)投資基金有限公司(以下簡(jiǎn)稱“寶鑒公司”)，胡某系該公司實(shí)際控制人。寶鑒公司于2015年1月7日經(jīng)中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)批準(zhǔn)，成為私募投資基金管理人。
2014年9月至2016年，被告人胡某伙同他人，利用寶鑒公司的名義，發(fā)行川沙舊房綜合改造項(xiàng)目投資基金、寶鑒1號(hào)陽(yáng)光私募、寶鑒2號(hào)私募證券投資基金、寶鑒7號(hào)陽(yáng)光私募、寶鑒8號(hào)FOF產(chǎn)品計(jì)劃、寶鑒9號(hào)量化對(duì)沖分級(jí)基金及寶鑒君豪1號(hào)專項(xiàng)投資基金，采用產(chǎn)品介紹會(huì)、發(fā)放宣傳資料、路演、名人講課、口口相傳、隨機(jī)撥打電話等方式，向被害人謝某某、顏某某、沈某某、蔣某、李2、張某2、陳2等不特定公眾募集大量資金。后被告人胡某未將資金用于實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是用于償還個(gè)人債務(wù)、大額的公司運(yùn)營(yíng)費(fèi)用及其他支出，并利用后期募集資金支付前期被害人本息，實(shí)際造成被害人謝某某、顏某某、蔣某等人經(jīng)濟(jì)損失4000余萬(wàn)元。
2015年5月，被告單位上海仲尼投資咨詢有限公司(以下簡(jiǎn)稱“仲尼公司”)經(jīng)他人介紹，為胡某設(shè)立的寶鑒君豪1號(hào)專項(xiàng)投資基金募集資金，并收取相關(guān)費(fèi)用。被告人楊某某作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，指使公司多名業(yè)務(wù)員通過(guò)隨機(jī)撥打電話等方式吸引社會(huì)不特定公眾與寶鑒公司簽汀投資協(xié)議，并承諾保本付息，以此為寶鑒公司向社會(huì)不特定公眾吸收存款。經(jīng)審計(jì)，仲尼公司參與吸收公眾存款共計(jì)人民幣1,800余萬(wàn)元，尚未兌付的本金1,700余萬(wàn)元。
2017年6月20日，被告人胡某被公安機(jī)關(guān)抓獲。2017年9月25日，被告人楊某某自動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案。兩名被告人到案后均如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。
法院認(rèn)定：
被告人胡某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。被告單位上海仲尼投資咨詢有限公司，違反法律規(guī)定，非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人楊某某作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，應(yīng)當(dāng)以(單位)非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人胡某、被告單位上海仲尼投資咨詢有限公司系共同犯罪。關(guān)于被告人胡某及其辯護(hù)人辯稱部分集資款項(xiàng)都用于支付渠道費(fèi)，系公司運(yùn)營(yíng)支出，而非歸還個(gè)人借款，經(jīng)查，司法鑒定意見書、證人證言及銀行交易明細(xì)均表明被告人胡某募集的資金大量用于歸還個(gè)人借款，而非支付渠道費(fèi)，且部分借款所涉項(xiàng)目與本案并無(wú)關(guān)聯(lián)，另被告人胡某在偵查階段對(duì)該事實(shí)的供述與庭審中的辯解先后矛盾，故被告人胡某及其辯護(hù)人的辯解與已查明的事實(shí)不符，本院不予采信。
關(guān)于被告人胡某的辯護(hù)人辯稱被告人胡某雖有集資行為，但無(wú)非法占有目的。本院認(rèn)為，被告人胡某使用虛構(gòu)的項(xiàng)目進(jìn)行集資活動(dòng)，相關(guān)集資款并未用于其所宣稱的項(xiàng)目，系實(shí)施集資詐騙行為，對(duì)被告人胡某辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。被告人胡某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告單位上海仲尼投資咨詢有限公司在犯罪中起次要作用，系從犯，依法從輕處罰。被告單位上海仲尼投資咨詢有限公司系自首，依法從輕處罰。被告人楊某某系自首，依法減輕處罰。被告人楊某某退賠了部分贓款，量刑時(shí)酌情考慮。被告人胡某到案后如實(shí)供述其罪行，依法從輕處罰。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見本院予以采納。
法院判決：
一、被告人胡經(jīng)寶犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元；
二、被告單位上海仲尼投資咨詢有限公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金人民幣十萬(wàn)元；
三、被告人楊某某犯(單位)非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。
四、責(zé)令被告人及被告單位退賠被害人。
1.集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限。
本案中涉及兩個(gè)罪名，分別是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。那么，這兩個(gè)罪名之間有怎樣的界限與區(qū)分呢？
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十二條規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，擾亂國(guó)家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。
兩者核心區(qū)別在于，犯罪行為是否以非法占有為目的。結(jié)合本案案情，維護(hù)胡某被認(rèn)定為集資詐騙罪而不是非法吸收公眾存款罪，其主要原因在于胡某通過(guò)私募基金方式所募集的資金，并未用于實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是用于償還個(gè)人債務(wù)、大額的公司運(yùn)營(yíng)費(fèi)用及其他支出，并利用后期募集資金支付前期被害人本息。也就意味著，胡某將募集的資金非法挪用，因此，其主觀上有非法占有的目的，所以被認(rèn)定為集資詐騙罪，而非非法吸收公眾存款罪。
2.關(guān)于私募基金管理人單位犯罪認(rèn)定問(wèn)題
結(jié)合本案案情，上海仲尼投資咨詢有限公司作為獨(dú)立法人主體，因?yàn)楹吃O(shè)立的寶鑒君豪1號(hào)專項(xiàng)投資基金募集資金，并收取相關(guān)費(fèi)用，被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪從犯，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。那么，這里延伸出來(lái)的問(wèn)題，作為私募基金管理人其單位犯罪該如何認(rèn)定？
在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司或股份有限公司單位犯罪認(rèn)定并無(wú)爭(zhēng)議，其主要爭(zhēng)議集中于有限合伙型私募管理人，其能否承擔(dān)刑事責(zé)任？根據(jù)恒都法律研究院的統(tǒng)計(jì)，2017年至今，合伙型私募管理人占全行業(yè)管理人比例為6.91%。雖然比例并不多，但在近期出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的幾家集團(tuán)化私募管理人中，合伙型私募管理人身影頻現(xiàn)。
那么，有限合伙型私募管理人能否作為單位犯罪主體呢？筆者認(rèn)為是可以的，理由如下：首先，有限合伙型私募管理人其組織形式雖然是合伙型企業(yè)，但其不同于分支機(jī)構(gòu)，其具有法人主體地位，具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。其次，有限合伙型管理人，擁有獨(dú)立于基金產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)，其應(yīng)以自身財(cái)產(chǎn)范圍，獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。最后，若合伙型管理人無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任，則會(huì)造成與其他類型私募管理人之間的不平等性，也會(huì)為違法違規(guī)行為留下空間。
案例三：鄭某、何某挪用資金、偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章案
審理法院：山東省菏澤市（地區(qū)）中級(jí)人民法院
案號(hào)：(2018)魯17刑終480號(hào)
裁判日期：2019.01.13
案由：刑事>侵犯財(cái)產(chǎn)罪>詐騙罪;刑事>妨害社會(huì)管理秩序罪>擾亂公共秩序罪>偽造、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪
案情簡(jiǎn)介：
被告人鄭某于2017年5月23日成立山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司，注冊(cè)資本1億元，法定代表人系鄭某，鄭某是該公司的實(shí)際控制人。2017年5月25日，山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司與菏澤市牡丹區(qū)胡集鎮(zhèn)人民政府簽訂堯舜禹文化園項(xiàng)目合作協(xié)議書、委托代建及項(xiàng)目回購(gòu)協(xié)議書，雙方約定菏澤市牡丹區(qū)胡集鎮(zhèn)人民政府提供1000畝土地做該項(xiàng)目的用地，山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司預(yù)先墊付相關(guān)資金。為籌備資金，鄭某用其實(shí)際控制的中隆華夏（北京）管理基金公司向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案發(fā)行堯舜禹旅游產(chǎn)業(yè)私募投資基金2億元，資金定向用于堯舜禹主題公園項(xiàng)目的開發(fā)和建設(shè)，中信證券股份有限公司是該基金的托管人。
山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司委托上海宸瀚財(cái)富投資管理有限公司“中投在線”產(chǎn)品部和中隆華夏（北京）投資基金管理有限公司員工張某2銷售上述基金。
為了該基金產(chǎn)品更好的銷售，被告人鄭某、何某偽造了菏澤市牡丹區(qū)財(cái)政局的公文，并在銷售基金過(guò)程中使用。
上海宸瀚財(cái)富投資管理有限公司“中投在線”產(chǎn)品部和張某2共計(jì)銷售堯舜禹旅游產(chǎn)業(yè)私募投資基金134200000元，并將上述資金交中信證券股份有限公司托管。按照基金管理人中隆華夏（北京）投資基金管理有限公司的指令，中信證券股份有限公司分別于2017年7月18日、7月20日、8月8日、9月1日4次將上述私募基金劃撥給山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司。被告人鄭某為了開發(fā)房地產(chǎn)，于2017年6月27日成立其是實(shí)際控制人的菏澤陶城置業(yè)有限公司，該公司于2017年8月11日與菏澤市定陶區(qū)人民政府簽訂合作協(xié)議，約定菏澤陶城置業(yè)有限公司應(yīng)在協(xié)議簽訂后交納土地保證金，鄭某于2017年8月30日通過(guò)山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限賬戶代菏澤陶城置業(yè)有限公司轉(zhuǎn)給菏澤市定陶區(qū)財(cái)局賬戶人民幣5000萬(wàn)元，同年9月1日定陶區(qū)財(cái)局賬戶收到上述錢款。被告人鄭某還分別于2017年8月28日、9月7日、9月25日挪用山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司私募基金共計(jì)人民幣270萬(wàn)元，用于償還其在西安開發(fā)房地產(chǎn)所拖欠的工程款。鄭某、何某偽造牡丹區(qū)財(cái)政局公文被發(fā)現(xiàn)后，二人以賄買方法指使被告人陳新軍作偽證，陳新軍明知鄭某、何某犯罪而作假的證明試圖幫助二人逃避法律追究。
法院認(rèn)定：
鄭某,作為山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司和菏澤陶城置業(yè)有限公司的實(shí)際控制人，其利用職務(wù)之便，將山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司募集來(lái)的用于堯舜禹主題公園項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的定向私募基金資金轉(zhuǎn)到定陶區(qū)財(cái)政局賬戶人民幣5000萬(wàn)元作為菏澤陶城置業(yè)有限公司項(xiàng)目的土地質(zhì)保金，挪用人民幣270萬(wàn)元用于償還其在西安開發(fā)房地產(chǎn)所拖欠工程款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。
在私募過(guò)程中，為促進(jìn)該基金發(fā)行，鄭某、何某偽造菏澤市牡丹區(qū)財(cái)政局公文，其行為被發(fā)現(xiàn)后，二人以賄買方法指示原審被告人陳新軍作偽證，陳新軍明知鄭某、何某犯罪而作虛假證明試圖幫助二人逃避法律追究，鄭某、何某的行為構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪、妨害作證罪，陳新軍的行為構(gòu)成包庇罪。原判定罪準(zhǔn)確。鄭某及其辯護(hù)人關(guān)于轉(zhuǎn)入定陶財(cái)局的5000萬(wàn)元不應(yīng)認(rèn)定為挪用資金的辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人鄭某利用職務(wù)便利，個(gè)人決定將山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司募集的定向資金轉(zhuǎn)入定陶區(qū)財(cái)局，用于陶城置業(yè)有限公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬挪用資金，其上訴理由和辯護(hù)意見不予采納。
何某其在共同犯罪中作用較小，可酌情對(duì)其從輕處罰。鄭某、何某、陳新軍歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且涉案財(cái)物已被公安機(jī)關(guān)查封或扣押，可酌情對(duì)其從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律準(zhǔn)確。鑒于鄭某在二審期間，主動(dòng)繳納全部罰金，可酌情對(duì)其所犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪從輕處罰。
法院判決：
一、維持山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院（2017）魯1702刑初618號(hào)刑事判決第一項(xiàng)中被告人鄭某犯挪用資金罪、妨害作證罪的定罪量刑、所犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪的定罪及附加刑部分及第二項(xiàng)，第三項(xiàng)，第四項(xiàng)，即被告人鄭某犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年；犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年，犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。被告人何某犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣20000元；犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年七個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。被告人陳新軍犯包庇罪，判處有期徒刑一年。被扣押在公安機(jī)關(guān)的涉案財(cái)物退回山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司。
二、撤銷山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院（2017）魯1702刑初618號(hào)刑事判決第一項(xiàng)對(duì)鄭某犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪的量刑主刑部分及決定執(zhí)行刑罰部分，即‘判處有期徒刑一年’、‘決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元’。
三、上訴人（原審被告人）鄭某犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣20000元，與其所犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年、犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年三個(gè)月，并處罰金人民幣20000元（二審已繳納）。
1.關(guān)于假風(fēng)控的刑事責(zé)任問(wèn)題
該案件不同于上述兩個(gè)案件，其涉及到偽造政府公文的問(wèn)題。這一案件，是給同類政府信用類產(chǎn)品或其他與政府之間存在合作的產(chǎn)品，提了一個(gè)醒。在過(guò)往同類產(chǎn)品中，往往依靠政府的信用背書進(jìn)行募集宣傳，而在這其中往往政府的紅頭文件，最為搶手。但部分政府并不愿出具擔(dān)保函、承諾函等保障措施文件，導(dǎo)致極個(gè)別管理人通過(guò)偽造政府文件，虛假宣傳政府信用保障等方式，在市場(chǎng)中大肆募集資金。而這類偽造政府文件的行為，已經(jīng)明顯觸碰法律，將會(huì)以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪等罪名予以處罰。
2.關(guān)于私募基金自融問(wèn)題
私募基金自融問(wèn)題，是困擾私募行業(yè)監(jiān)管的重要問(wèn)題之一，其帶給私募基金產(chǎn)品巨大的風(fēng)險(xiǎn)，其延伸出來(lái)的，便是私募基金產(chǎn)品資金池問(wèn)題。正是這些違規(guī)行為的存在，導(dǎo)致私募行業(yè)潛在風(fēng)險(xiǎn)激增，暴雷消息層出不窮。
而結(jié)合本案案情，犯罪人鄭某挪用山東華夏堯帝文化旅游發(fā)展有限公司私募基金共計(jì)人民幣270萬(wàn)元，用于償還其在西安開發(fā)房地產(chǎn)所拖欠的工程款，其行為構(gòu)成非法挪用資金罪。因此，就私募基金自融行為上，其不僅僅會(huì)涉及違規(guī)處罰問(wèn)題，帶給管理機(jī)構(gòu)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)導(dǎo)致私募基金管理人面臨刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
最后，是否私募基金中存在自融、資金池等問(wèn)題，就會(huì)涉及到非吸、非資等犯罪呢。這點(diǎn)要區(qū)分來(lái)看，構(gòu)成非吸等經(jīng)濟(jì)犯罪標(biāo)準(zhǔn)，可參照《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的內(nèi)容，即要符合非吸、非集等犯罪的認(rèn)定要素，若只是自融或資金池問(wèn)題，不存在對(duì)外公開募集，突破投資者人數(shù)紅線等問(wèn)題，則并不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但若存在挪用資金，供管理人或高管個(gè)人用途，將會(huì)構(gòu)成挪用資金罪等犯罪。
結(jié)語(yǔ)——私募行業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)該如何防范
從三個(gè)典型案件中，我們可以看到私募行業(yè)中的違規(guī)行為是如何轉(zhuǎn)化為違法行為，同時(shí)可以看到不同的違法行為，將受到怎樣的懲罰。私募行業(yè)不是法外之地，私募基金登記備案不是不法分子的護(hù)身符，若存在不法行為，必將受到嚴(yán)格的處罰。
那么，私募行業(yè)該如何防范刑事風(fēng)險(xiǎn)呢？
第一，要重視風(fēng)控合規(guī)工作。
在過(guò)往私募管理機(jī)構(gòu)中，風(fēng)控部門處于一個(gè)非常尷尬的地位，尤其是項(xiàng)目部門占據(jù)主導(dǎo)地位的管理機(jī)構(gòu)。當(dāng)管理機(jī)構(gòu)過(guò)度追求管理規(guī)模的快速增長(zhǎng)時(shí)，風(fēng)控部門的意見、反饋，必然會(huì)流于形式，導(dǎo)致風(fēng)控起不到對(duì)項(xiàng)目端的制約與監(jiān)督作用。當(dāng)然，風(fēng)控合規(guī)部門的作用，不僅僅是對(duì)底層項(xiàng)目的安全性把關(guān)，更是對(duì)管理層合法合規(guī)運(yùn)作的促進(jìn)。對(duì)于違法違規(guī)行為，要及時(shí)制止，真正起到風(fēng)險(xiǎn)防范與規(guī)避的作用。
第二，要注意募投管退四階段刑事風(fēng)險(xiǎn)防范。
如何防范每一階段的刑事風(fēng)險(xiǎn)，簡(jiǎn)而言之，就是要每一階段都要嚴(yán)格按照監(jiān)管要求，合法合規(guī)運(yùn)作。以所列舉的案件為例，在募集階段，尤其要注意，不得針對(duì)不特定對(duì)象募集，不得夸大宣傳，不得利用公開媒體宣傳產(chǎn)品等。同時(shí)要注意就投資者做好風(fēng)險(xiǎn)評(píng)測(cè)工作，為合格投資者推介符合其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的產(chǎn)品。在冷靜期和回訪期內(nèi)，要嚴(yán)格按照監(jiān)管要求來(lái)，不得代為投資者簽字，不得省略或變相逃避這一制度。
在投資階段，要嚴(yán)格按照基金產(chǎn)品協(xié)議中約定的方向進(jìn)行投資，不得挪用產(chǎn)品資金，不得未經(jīng)投資者同意，更換投資方向，不得濫用產(chǎn)品資金等。一旦挪用產(chǎn)品資金，將可能構(gòu)成挪用資金罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、職務(wù)侵占罪、非法運(yùn)用資金罪等犯罪。
在管理階段，要恪盡職守，盡到管理機(jī)構(gòu)職責(zé)。不得濫用管理人權(quán)利，不得損害投資者合法權(quán)益，除約定的管理費(fèi)外，不得變相收取額外費(fèi)用。這其中尤其是私募證券類基金管理人，不得利用內(nèi)幕消息非法牟利，不得利用非公開信息進(jìn)行交易等違法行為，否則將可能構(gòu)成內(nèi)幕交易罪和利用非公開信息交易罪、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪等罪名。
在退出階段，一旦產(chǎn)品出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，管理人要如實(shí)告知投資者真實(shí)情況，積極采取措施與項(xiàng)目方或融資方進(jìn)行溝通、協(xié)商，盡最大可能挽回產(chǎn)品損失。同時(shí)要向投資者如實(shí)披露產(chǎn)品發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的真實(shí)原因，按期匯報(bào)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)處置進(jìn)展，以避免發(fā)生投資者集體維權(quán)的群體性事件，避免由民事糾紛轉(zhuǎn)化成社會(huì)事件。而對(duì)于募投管階段，存在違法違規(guī)行為的管理人來(lái)說(shuō)，一旦在退出階段發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，那么，其將面臨的不僅僅是民事訴訟風(fēng)險(xiǎn)，更將面臨嚴(yán)格的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
第三，要引入第三方專業(yè)團(tuán)隊(duì)的支持。
這里的第三方團(tuán)隊(duì)，既包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所，也包括專業(yè)的咨詢管理公司等等。目前第三方專業(yè)團(tuán)隊(duì)對(duì)私募行業(yè)的參與度，仍較低。以律師事務(wù)所為例，私募管理人針對(duì)于律所的主要需求，集中在新設(shè)登記階段、重大事項(xiàng)變更階段的法律意見書服務(wù)，這塊法律意見書業(yè)務(wù)占據(jù)了當(dāng)前私募法律業(yè)務(wù)的絕大部分份額。而其他如：內(nèi)控制度、風(fēng)險(xiǎn)控制、產(chǎn)品架構(gòu)咨詢等服務(wù)，所占比例較低。這其中，私募風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防及化解服務(wù)，是目前私募法律業(yè)務(wù)中新興領(lǐng)域，也是近期熱點(diǎn)方向。
對(duì)于私募行業(yè)來(lái)說(shuō)，如何利用第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)/團(tuán)隊(duì)力量，來(lái)保障行業(yè)內(nèi)合法合規(guī)運(yùn)營(yíng)，降低行業(yè)內(nèi)潛在風(fēng)險(xiǎn)，將是接下來(lái)值得思考的方向。
最后，私募基金刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，就像是懸在私募行業(yè)頭上的達(dá)摩克利斯之劍，始終提醒著、督促著私募行業(yè)要合法合規(guī)運(yùn)營(yíng)。
為了私募行業(yè)的長(zhǎng)久發(fā)展，希望這把劍永遠(yuǎn)不要落下來(lái)。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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