我國破產(chǎn)立法中雖未直接采“破產(chǎn)別除權(quán)”的概念，但從別除權(quán)所具備的權(quán)利表征和構(gòu)成要件來看，無疑不在我國破產(chǎn)立法和司法實踐中廣泛存在。通說認為破產(chǎn)別除權(quán)從廣義上定義為在破產(chǎn)程序中權(quán)利人依法可以行使的各種類型的優(yōu)先權(quán)，即破產(chǎn)程序中優(yōu)先于普通債權(quán)優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利類型，包括但不限于進入破產(chǎn)程序前已經(jīng)依法設定擔保措施的債權(quán)、建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)、其他法律規(guī)范賦予“超級優(yōu)先權(quán)”的權(quán)利類型甚至是職工債權(quán)、稅收債權(quán)等。而在司法實踐中最為常見也是《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋、破產(chǎn)審判會議紀要等規(guī)范性文件重點規(guī)制的破產(chǎn)別除權(quán)類型是對債務人特定財產(chǎn)享有擔保物權(quán)所對應的債權(quán)類型，包括在破產(chǎn)程序前已經(jīng)以債務人財產(chǎn)依法設定抵押、質(zhì)押、留置措施的有擔保債權(quán)。因此，本文重點探討的是在破產(chǎn)案件中廣泛存在的擔保別除權(quán)的行使規(guī)則以及在實踐中的實操要點。

本文聚焦有財產(chǎn)擔保的債權(quán)在不同破產(chǎn)程序中的行權(quán)規(guī)則，重點探討在破產(chǎn)重整程序中的權(quán)利行使和實現(xiàn)規(guī)則，以及破產(chǎn)擔保別除權(quán)與其他類型優(yōu)先權(quán)之間的比較適用問題。

有財產(chǎn)擔保的債權(quán)根據(jù)債務人所處的破產(chǎn)程序不同，有不同的行使規(guī)則和要求，主要體現(xiàn)在破產(chǎn)清算與和解程序中別除權(quán)行使、破產(chǎn)重整程序中的別除權(quán)行使和存在程序轉(zhuǎn)換銜接中的別除權(quán)行使。

《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規(guī)定了在破產(chǎn)重整程序中，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)暫停行使，有條件的恢復行使。私法領(lǐng)域“法無明文禁止即可為”，在破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解程序中，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)并不需要暫停行使，而是可以隨時要求實現(xiàn)擔保權(quán)。

該觀點在《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》中得到了最高人民法院的重申，紀要第25條規(guī)定“在破產(chǎn)清算和破產(chǎn)和解程序中，對債務人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人可以隨時向管理人主張就該特定財產(chǎn)變價處置行使優(yōu)先受償權(quán)，管理人應及時變價處置，不得以須經(jīng)債權(quán)人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產(chǎn)會降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價值而應整體處置的除外?！币虼?，從破產(chǎn)規(guī)范性文件規(guī)定和人民法院審理破產(chǎn)案件的統(tǒng)一口徑來看，破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解中的擔保權(quán)人要求及時實現(xiàn)擔保權(quán)的主張應能夠得到支持。

但從筆者從事破產(chǎn)業(yè)務的經(jīng)驗來看，該條規(guī)定并未在實踐到得到統(tǒng)一貫徹，存在選擇適用的解釋空間。主要體現(xiàn)在“不得以須經(jīng)債權(quán)人會議決議等為由拒絕”和“但因單獨處置擔保財產(chǎn)會降低其他破產(chǎn)財產(chǎn)的價值而應整體處置的除外”的但書規(guī)定。

條文明確羅列不得以須經(jīng)債權(quán)人會議決議為由拒絕權(quán)利人要求及時實現(xiàn)擔保權(quán)的主張，即實現(xiàn)擔保權(quán)無需經(jīng)過債權(quán)人會議表決同意，但“等”兜底性的表述增加適用的模糊性，實踐中管理人往往會以該案件目前暫時處于破產(chǎn)清算階段，后期有可能轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整階段，所以不同意在目前程序中拍賣、變賣擔保財產(chǎn)。筆者認為這是不妥的，這是對法律規(guī)定的任意解釋和錯誤適用。但書規(guī)定中的單獨處置擔保財產(chǎn)導致其他破產(chǎn)財產(chǎn)價值降低，是管理人不同意債權(quán)人要求及時實現(xiàn)擔保權(quán)主張的又一理由，缺乏判斷標準。

反觀法律對管理人以上述理由拒絕債權(quán)人要求及時實現(xiàn)擔保權(quán)，缺乏救濟路徑，債權(quán)人往往受制于管理人作出的決定，而不得不在破產(chǎn)財產(chǎn)整體處置后與其他類型的債權(quán)統(tǒng)一參與分配，給擔保權(quán)人造成損失。

筆者認為此種情況下，應將阻卻擔保權(quán)及時實現(xiàn)的事由成立的證明責任歸于管理人，并基于管理人勤勉盡責的法定要求承擔因此給債權(quán)人造成的損失。

1）權(quán)利暫停行使

基于重整程序是一個在債務人具備重整價值和重整可行性的基礎(chǔ)上的重整投資人與債權(quán)人、債務人出資人權(quán)利博弈與讓渡的綜合性解決方案，在重整程序中保證債務人財產(chǎn)價值最大化是重整投資人決策是否參與重整的關(guān)鍵因素。

在破產(chǎn)司法實踐中，很多債務人企業(yè)特別是房地產(chǎn)企業(yè)、機器制造業(yè)等重資產(chǎn)企業(yè)，企業(yè)的大部分高價值的資產(chǎn)都被設定了抵押、質(zhì)押等擔保手續(xù)，用于融資再生產(chǎn)。如果進入破產(chǎn)重整程序后，不加區(qū)別的均可以隨時由擔保權(quán)人實現(xiàn)擔保權(quán)，拍賣、變賣擔保物，則可能導致重整程序很快夭折，最終不可挽回的歸于清算注銷。所以破產(chǎn)法律對重整程序中擔保權(quán)的實現(xiàn)予以暫停行使，并有條件的恢復行使，是合理的，因此《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條對此作出了規(guī)定。問題的關(guān)鍵在于有條件的恢復行使的判斷標準要具體明確，杜絕管理人或自行管理的債務人籍此損害擔保權(quán)人的合法權(quán)利。

2）恢復行使的程序啟動：被動恢復與主動申請恢復

擔保權(quán)暫停行使后可以在滿足條件的情況下恢復行使，主要是通過兩種方式啟動：第一種是擔保權(quán)人被動得到恢復，即由管理人或自行管理的債務人對該擔保物是否為本案重整所必需進行判斷，如為所必需，則決定不恢復擔保權(quán)的行使，如非所必需，則恢復擔保權(quán)的行使，拍賣、變賣擔保物后用于對應債權(quán)的清償?！毒琶駮h紀要》第112條第1款雖規(guī)定該規(guī)則，但對于管理人或自行管理人的債務人的判斷時間為“及時”、處置財產(chǎn)的時間為“及時”以及沒有闡述判斷標準等不明確表述，在司法實踐中有很大的解釋空間，不利于統(tǒng)一操作。

第二種是擔保權(quán)人主動人民法院申請恢復行使擔保權(quán)，依據(jù)的理由是《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條規(guī)定的“擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的”情形，人民法院收到申請后30日內(nèi)要審查作出裁定，是否同意恢復行使。人民法院經(jīng)審查，認為不存在上述情形，應裁定不予批準恢復行使；認為存在上述情形，但管理人或者自行管理的債務人有證據(jù)證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價值相應擔?；蛘哐a償?shù)?，應裁定不予批準恢復行使?/p>

對比兩種恢復行使的方式，可以看出不管是被動恢復還是主動申請恢復，管理人或自行管理的債務人對該擔保物是否是重整所必需的判斷十分重要，直接關(guān)系著擔保權(quán)能否恢復行使。相較而言，作為擔保權(quán)人，應主動行使權(quán)利，一旦進入破產(chǎn)重整程序，即向人民法院提交要求恢復行使擔保權(quán)的申請，爭取主動。

3）不予恢復行使的權(quán)利保障和救濟路徑

如經(jīng)債權(quán)人申請，人民法院裁定駁回了債權(quán)人的恢復申請，在權(quán)利保障方面，要看法院裁定駁回的理由：如人民法院認為申請根本不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條之規(guī)定，債權(quán)人無權(quán)要求管理人或自行管理的債務人提供保證或補償性行為；如人民法院認為申請符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條之規(guī)定，但管理人或自行管理的債務人提出該擔保物為重整所必需，拒絕了債權(quán)人的申請，則債權(quán)人可以要求管理人或自行管理的債務人提供與減少價值相應擔?；蛘哐a償，如不提供，債權(quán)人可以要求法院準予恢復行使擔保權(quán)。

在救濟路徑方面，債權(quán)人在收到人民法院駁回裁定之日起10日內(nèi)，可以向作出該裁定的人民法院申請復議，復議結(jié)果為最終結(jié)果，并未規(guī)定有上訴程序。

4）準予恢復行使的財產(chǎn)處置

人民法院如裁定批準恢復行使擔保權(quán)，管理人或自行管理的債務人無權(quán)再上訴或申請復議，該裁定為生效裁定。管理人或自行管理的債務人應當自收到裁定書之日起15日內(nèi)啟動對該擔保物的拍賣、變賣，款項支付完變現(xiàn)費用后，用于清償擔保權(quán)人的債權(quán)，如有結(jié)余，納入破產(chǎn)財產(chǎn)用于統(tǒng)一分配。

雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了在滿足一定情形下，破產(chǎn)清算、重整、和解程序可以按照一定規(guī)則進行程序轉(zhuǎn)換和銜接，但這不應當是管理人在破產(chǎn)清算、和解程序中拒絕擔保權(quán)人行使擔保權(quán)的理由。

筆者認為人民法院、管理人或自行管理的債務人對擔保權(quán)能否及時行使的判斷，應置于當前所處的程序類型，不應考慮未來可能的程序轉(zhuǎn)換問題，在人民法院轉(zhuǎn)換程序的裁定書尚未下達時，不得以此為由拒絕擔保權(quán)人的權(quán)利行使。

有財產(chǎn)擔保的債權(quán)一方面?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶詫囟ㄘ敭a(chǎn)的變現(xiàn)價值為限，另一方面享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)范圍需要通過產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系的合同予以確定。

在破產(chǎn)清算程序中，管理人應對擔保權(quán)人的主債權(quán)進行認定，根據(jù)合同約定判定可以享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍，是否包括利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的費用等，以區(qū)別對待優(yōu)先債權(quán)與普通債權(quán)；在破產(chǎn)重整與和解程序中，管理人除以主合同約定為判斷依據(jù)，還需要結(jié)合在重整、和解程序中債權(quán)人所作出的或表決同意的債權(quán)調(diào)整方案。

變現(xiàn)款在支付完變現(xiàn)費用后的款項是否直接全部用于支付擔保債權(quán)，存有異議?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定了破產(chǎn)債權(quán)清償順位，將破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆樟袨樽钕惹鍍數(shù)念悇e。需要說明的是，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆盏那鍍敳⒎莻鶛?quán)清償，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆諏儆诜ǘ▋?yōu)先費用，依法優(yōu)先受償且隨時受償，另外，擔保債權(quán)也不在該條規(guī)定的債權(quán)范圍內(nèi)，擔保債權(quán)對應的擔保物變現(xiàn)價值在《物權(quán)法》中已賦予優(yōu)先清償順位，先于第一百一十三條規(guī)定的其他債權(quán)類別清償。但當擔保債權(quán)與破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆胀瑫r存在時，如何清償?shù)膯栴}一直困擾破產(chǎn)理論和實務界。深究破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆债a(chǎn)生的根源，筆者同意王欣新教授的觀點：“在債務人全部或大部分有效財產(chǎn)都設定擔保措施的情況下，應視為破產(chǎn)程序是為擔保權(quán)人的利益而進行，其程序成本如破產(chǎn)費用、管理人報酬、共益?zhèn)鶆盏仁菫閾?quán)人而產(chǎn)生，因此應從擔保物變現(xiàn)款中優(yōu)先支付，在破產(chǎn)各個程序中均應如此，這并未加重擔保權(quán)人的負擔?！北仨毧吹降氖?，該觀點僅指債務人的財產(chǎn)全部或大部分都被設定擔保的情形，如果債務人的財產(chǎn)只有部分設定擔保，再讓擔保權(quán)人對全部的破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆粘袚刃星鍍斄x務，明顯不妥，此時承擔的比例和數(shù)額如何確定，是值得再深入探討的話題。

雖然根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條的規(guī)定，擔保權(quán)人對擔保物變現(xiàn)價款享有排他的優(yōu)先受償權(quán)，但是否就可以完全排除所有其他類型債權(quán)的優(yōu)先順位，答案應該是否定的。除在上面問題中論述的破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆胀?，依?jù)其他法律特別規(guī)定的“超級優(yōu)先權(quán)”類型，也要排在擔保權(quán)前進行清償。“超級優(yōu)先權(quán)”的類型多是基于保障生存權(quán)、保障特殊行業(yè)中的特定權(quán)利而設置，包括但不限于最高人民法院《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定的消費購房者權(quán)利、建設工程價款優(yōu)先權(quán)、《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)、《民用航空法》規(guī)定的航空器優(yōu)先權(quán)、《民辦教育促進法》規(guī)定的受教育者和教職工的債權(quán)、《商業(yè)銀行法》規(guī)定的儲戶存款本息等。

本文就破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使規(guī)則、行使程序和與幾類特殊權(quán)利受償比較問題進行了探析，破產(chǎn)別除權(quán)的行使一直是破產(chǎn)司法實踐領(lǐng)域爭議非常大、影響面非常廣的難題，如何順利行使或恢復行使破產(chǎn)別除權(quán)，對各方均非常重要。后文我們將探討破產(chǎn)取回權(quán)問題，涉及一般取回權(quán)和特殊取回權(quán)的規(guī)定、取回的程序以及在種種復雜情況下取回權(quán)可否行使、如何行使的問題。