（一）問題的產(chǎn)生

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！?/p>

現(xiàn)行《勞動合同法》自2008年1月1日開始實施，根據(jù)《勞動合同法》第九十七條第三款的規(guī)定，“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。

因此，對于企業(yè)因重整裁員、因破產(chǎn)而終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在《勞動合同法》實施之前應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時的有關(guān)規(guī)定支付。在《勞動合同法》施行之后解除或終止的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自2008年起算。

另，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十六條，因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補(bǔ)償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序（即破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用）清償。

而《勞動合同法》實施之前，對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定主要見于《勞動法》以及《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（通稱481號文,2017年11月24日被廢止），《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在本單位工作的時間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由此可知，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定了因企業(yè)裁員而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，未規(guī)定因破產(chǎn)而終止勞動合同情形是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。

（二）實務(wù)中的爭議

在司法實踐中，對于《勞動合同法》實施之前的工作年限是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，裁判結(jié)果并不統(tǒng)一。

（1）《勞動合同法》實施之前的工作年限不計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

在金海娟訴杭州蕭山蔡倫紙業(yè)有限公司職工破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案中【(2014)浙杭商終字第1895號】，案件爭議焦點為蔡倫公司應(yīng)當(dāng)支付給金海娟經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限是從金海娟在蔡倫公司工作之日起計算還是從2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》施行之日起計算。法院認(rèn)為，“縱觀2008年1月1日之前施行的有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，均無用人單位在被依法宣告破產(chǎn)致使與勞動者終止勞動合同關(guān)系的情形下需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的相關(guān)規(guī)定。至于2002年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十六條規(guī)定，其適用的前提是“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同”，而本案所涉勞動合同系因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止，故該規(guī)定并不適用于本案。因此法院駁回上訴人關(guān)于其在從工作之日起計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限的上訴理由。    

（2）不區(qū)分《勞動合同法》實施之前或之后，按勞動者實際工作年限計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

在中科三環(huán)盂縣京秀磁材有限公司破產(chǎn)清算組與武志瑞勞動爭議【(2018)晉03民終600號】二審民事判決書中，并未對2008年前后的工作年限進(jìn)行區(qū)分，法院認(rèn)為，京秀磁材公司經(jīng)營期限屆滿進(jìn)入清算階段后，武志瑞與京秀磁材公司之間的勞動合同即已終止，京秀磁材公司應(yīng)當(dāng)向武志瑞支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。武志瑞自入職之日起至離開工作崗位之日期間工作13年又4個月，因此經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計13.5個月工資。

（3）2008年之前的工作年限是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按地方性法律法規(guī)予以認(rèn)定

a.以上海為例，根據(jù)《上海市勞動合同條例》（2002年5月1日生效）的規(guī)定，用人單位依法破產(chǎn)終止情況下屬于應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。

b.以海南為例，根據(jù)《海南省勞動合同管理規(guī)定》的規(guī)定，海南經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金范圍限于企業(yè)瀕臨破產(chǎn)而裁員。

（三）我們的觀點

雖然《勞動合同法》第九十七條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金分段計算規(guī)則，即在《勞動合同法》實施之前，按照當(dāng)時有關(guān)的規(guī)定執(zhí)行。在《勞動合同法》實施之前，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》已經(jīng)施行近23年，其規(guī)定了因破產(chǎn)裁員解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算規(guī)則，在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限時與現(xiàn)行《勞動合同法》并無二致。《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》雖僅規(guī)定企業(yè)裁員情形，并未規(guī)定因破產(chǎn)終止勞動合同情形。

最高人民法院關(guān)于對《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十六條理解的答復(fù)中稱：對納入國家計劃調(diào)整的企業(yè)破產(chǎn)案件，在根據(jù)相關(guān)規(guī)定向破產(chǎn)企業(yè)職工發(fā)放安置費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，不再就解除勞動合同補(bǔ)償金予以補(bǔ)償。

《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)自謀職業(yè)職工按破產(chǎn)企業(yè)所在市的企業(yè)職工上年平均工資收入的3倍發(fā)放一次性安置費(fèi)。

因此，在2008年之前，對終止勞動合同給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金已經(jīng)基本形成共識。我們認(rèn)為，受制于立法技術(shù)，無論裁員解除勞動合同還是破產(chǎn)終止勞動合同，其達(dá)到的法律效果是相同的，均使勞動者失去工作，從保障勞動者權(quán)益角度出發(fā)，不應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分勞動關(guān)系解除或終止，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限均應(yīng)按實際工作年限計算。

（一）問題的產(chǎn)生

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限”。第五十條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！痹谟嬎隳晗迺r，一般以用人單位出具解除或終止勞動合同的證明作為工作年限計算的截止時間。

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，難于按照上述手續(xù)解除或終止勞動合同，尤其是有些職工已經(jīng)長期未能提供勞動，亦未領(lǐng)取勞動報酬，如何確定解除勞動合同的時間，成為實務(wù)中的焦點。

（二）實務(wù)中的爭議

在實務(wù)中，有以下幾種觀點：

1.依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條之規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。”

2.依據(jù)《勞動合同法》第四十四條第四項規(guī)定，“用人單位被依法宣告破產(chǎn)的，勞動合同終止。”

3.管理人決定不再繼續(xù)營業(yè)的，可以根據(jù)實際需要解除合同，并以管理人通知解除作為解除合同日。

（三）我們的觀點

王欣新教授認(rèn)為，“對每個企業(yè)而言，勞動合同終止的具體日期根據(jù)實際需要是各不相同的。勞動合同法的這一規(guī)定并非法律內(nèi)部之不協(xié)調(diào)，而是根據(jù)實際操作需要做出的差別性規(guī)定。立法的首要目標(biāo)是要合理地解決實際問題，片面追求‘一刀切’的外觀統(tǒng)一反而會成為解決問題的障礙?！?/p>

我們非常認(rèn)同這一觀點，在實務(wù)中，解除勞動合同的時間應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待：

1.對于勞動合同已經(jīng)事實上終止了，不存在解除的問題，需要準(zhǔn)確進(jìn)行界定。當(dāng)然，如果因單位長期停業(yè)，不支付工資或生活費(fèi)而終止的，仍應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同補(bǔ)償金；

2.對于管理人進(jìn)駐之后，仍然存在勞動合同關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體需要及時分類處理：企業(yè)無拯救可能的，盡量解除勞動合同，避免增加破產(chǎn)財產(chǎn)無謂的增加；企業(yè)有拯救可能，拯救后仍然需要相關(guān)崗位人才的，但暫時無法提供工作的，可以采取保留勞動合同關(guān)系，離職待崗的方式，發(fā)放一定的生活費(fèi)；企業(yè)破產(chǎn)程序需要相關(guān)人員配合的，根據(jù)實際工作需要和工作量調(diào)整工資水平和工資計算方式。

3.如果管理人沒有解除勞動合同，在人民法院宣告破產(chǎn)后，勞動合同關(guān)系終止；對于需要繼續(xù)留守配合管理人工作的，可將工作年限計至其終止提供勞動時止。

（一）問題的提出

《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第五條規(guī)定，“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。

北京市高級人民法院《企業(yè)破產(chǎn)案件審理規(guī)程》第268條規(guī)定，“解除勞動合同補(bǔ)償金，按勞動者在破產(chǎn)企業(yè)工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。支付解除勞動合同補(bǔ)償金的年限最高不超過十二年?！?/p>

2008年施行的《中華人民共和國勞動合同法》改變了上述規(guī)則，即：勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，用人單位向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多不超過12個月工資；反之，則不受12個月工資的限制。

如果按照上述計算方法，高于社平工資三倍的，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是36個月社平工資。但是，36個月社平工資的上限是不是適用于所有的情形，在有些情況下，職工的工資不到社平工資的三倍，但是工作年限長，實際適用結(jié)果補(bǔ)償金高于36個月的社平工資，在此情況下，并未明確規(guī)定。

（二）我們的觀點

我們認(rèn)為，高于社平工資三倍的，補(bǔ)償上限是社平工資的36個月，該規(guī)則既考慮到了工資水平，又考慮到了工作年限，考慮因素較為全面。根據(jù)舉重以明輕、舉輕以明重的解釋方法，本來工資水平較高的人尚且受到36個月社平工資上限的限制，那么低于其工資水平更應(yīng)當(dāng)受此限制。

（一）問題的提出

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算基數(shù)，即月工資標(biāo)準(zhǔn)是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。企業(yè)一旦陷入破產(chǎn)之虞多面臨停產(chǎn)停業(yè)風(fēng)險，此時，勞動合同解除前十二個月的平均工資可能與勞動者正常工作十二個月的平均工資存在很大差距。在該種特殊情形下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來計算，司法實踐中尚存爭議。

《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。但《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》已經(jīng)于2017年11月24日被廢止，之后計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)以現(xiàn)行《勞動合同法》為準(zhǔn)，但現(xiàn)行《勞動合同法》并未規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中月工資標(biāo)準(zhǔn)是“企業(yè)正常生產(chǎn)情況下”的，因此，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》廢止后，實踐中并未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）實務(wù)中的爭議

《廣東省勞動和社會保障廳關(guān)于企業(yè)非正常生產(chǎn)情況下解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)問題的復(fù)函》（粵勞社函［2000］168號）規(guī)定：“對停產(chǎn)關(guān)閉等不能正常生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)，原則上可按企業(yè)所在地上年度企業(yè)在崗職工月平均工資的70％作為計算標(biāo)準(zhǔn)，最低不得低于企業(yè)所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。

內(nèi)蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》的通知中，對月工資的理解，月工資應(yīng)為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的平均工資，不包括醫(yī)療期等非正常工作期間。當(dāng)然，該指導(dǎo)意見僅列舉了醫(yī)療期，未將破產(chǎn)情形考慮在內(nèi)。

通過檢索裁判文書案例，在《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》廢止之前，對勞動合同爭議中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)問題，多按企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資來計算，如（2017）蘇01民終2306號、（2017）川11民終679號、（2014）常民終字第1791號、（2013）浙紹民終字第1151號?！哆`反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》廢止之后，在處理破產(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題時，標(biāo)準(zhǔn)不一。

山東省高級人民法院審理的于洪芹、山東永泰照明電器股份有限公司勞動爭議二審案件中【(2019)魯民終2368號】，破產(chǎn)企業(yè)對職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算標(biāo)準(zhǔn)，以當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。同樣，在蘭州恒源鉻鐵有限公司、李金喜勞動爭議二審案件中【(2019)甘01民終1254號】，恒源鉻鐵公司因停產(chǎn)未向職工發(fā)放工資，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計付。在秦建蘭、開平金牌潔具有限公司勞動爭議二審案件中【（2018）粵07民終332號】，江門市中院對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算，并未剔除因春節(jié)假期的原因進(jìn)行周期性停工的非正常工作期間的工資。

（三）我們的觀點

破產(chǎn)程序中，受各地政策以及審判習(xí)慣等影響，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)不一，破產(chǎn)法具有保護(hù)普通職工基本權(quán)益的立法精神，職工債權(quán)屬于優(yōu)先債權(quán)，但破產(chǎn)法在清償原則上越來越注重公平清償，保護(hù)大多數(shù)債權(quán)人利益。

我們認(rèn)為，在企業(yè)已經(jīng)實際停產(chǎn)的時候，作為員工在企業(yè)無法提供工作機(jī)會時，也應(yīng)當(dāng)負(fù)有減少損失的義務(wù)，而不應(yīng)放任損失擴(kuò)大。在此情況下，規(guī)則的指向應(yīng)當(dāng)是激勵職工尋求新的就業(yè)機(jī)會（當(dāng)然，如果因單位原因職工不得不重新找工作的，導(dǎo)致勞動合同終止的，單位也應(yīng)當(dāng)依法支付相應(yīng)的解除勞動合同補(bǔ)償金），而非怠于改變現(xiàn)狀，在未提供勞動同時又領(lǐng)取了生活費(fèi)，又期待按照正常工作的工資水平獲得補(bǔ)償。

在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人企業(yè)償債資金有限，需要平衡各方的利益，對于清償順位優(yōu)先的，應(yīng)當(dāng)基于立法目的進(jìn)行限縮，而非擴(kuò)大。故對于解除勞動合同前企業(yè)處于非正常經(jīng)營的狀況下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)，還是應(yīng)當(dāng)以實際為準(zhǔn)，但不低于企業(yè)所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（一）問題的提出

《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條第3款規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋二》第24條規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)情形下，高管普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非正常收入。

對于高管人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)法沒有專門規(guī)定，按照《勞動合同法》的規(guī)定，高管是否可以按照原來的高工資標(biāo)準(zhǔn)計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，按照三倍社會平均工資并且十二年上限的計算方式確定，還是按照企業(yè)職工的平均工資水平確定，并無規(guī)定。

（二）實務(wù)中的爭議

在實務(wù)中，通常做法是按照按照企業(yè)職工平均工資水平確定。如長沙市中級人民法院在（2017）湘01民初2009號魏源與湖南中順置業(yè)投資有限公司勞動爭議一案中，中順置業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，魏源主張按其本人正常工作期間月平均工資計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因魏源屬于高管，長沙中院最終支持其按中順置業(yè)企業(yè)職工的平均工資4250元/月計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

我們在討論中，有人希望能夠借鑒職工債權(quán)+普通債權(quán)相結(jié)合的模式，這在《破產(chǎn)法司法解釋二》第24條中已有規(guī)定，即高管人員的工資，在職工平均工資范圍內(nèi)，可以作為職工債權(quán)受償，超出部分，按照普通債權(quán)受償。

（三）我們的觀點

我們以為，在企業(yè)破產(chǎn)案件中，董事、監(jiān)事等高管人員的工資應(yīng)優(yōu)先適用破產(chǎn)法關(guān)于高管人員工資計算的規(guī)定，并以此作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算依據(jù)。

1.《勞動合同法》調(diào)整的是普通勞動者與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而公司高管人員在《公司法》上屬于特殊勞動者，其享有普通職工不享有的權(quán)利和義務(wù)，其任職資格、任職期限、任職程序都是按照《公司法》以及公司章程的規(guī)定操作，普通職工只要與公司簽訂勞動合同即可，既沒有《公司法》上特殊任職資格要求，也無需履行任免程序。可見，公司高管人員不同于一般的勞動者。

2.按照《勞動合同法》的規(guī)定計算公司高管人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金顯失公平。破產(chǎn)法旨在保護(hù)普通職工基本權(quán)益，企業(yè)破產(chǎn)前，高管人員的工資一般會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出普通勞動者的工資水平，如果在企業(yè)破產(chǎn)時仍然按照“普通職工”與“高管人員”兩條線支付工資，在有限的清償財產(chǎn)范圍內(nèi)，顯然對普通勞動者不利，也對后序的債權(quán)產(chǎn)生不利影響。

3.從情理上來講，高管作為管理層本身對企業(yè)經(jīng)營不善瀕臨破產(chǎn)負(fù)有一定的責(zé)任，且考慮到破產(chǎn)程序中對勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償具有失業(yè)救濟(jì)的性質(zhì)，而高管一般具備良好的擇業(yè)能力選擇性更多，按照職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算標(biāo)準(zhǔn)計算高管人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，一方面體現(xiàn)了對勞動者的保護(hù)和對高管人員經(jīng)營不善的鞭策，另一方面也有利于在有限償債資源前提下最大限度維護(hù)多數(shù)債權(quán)人利益。

（一）問題的提出

同時，該條還以反向列舉的方式明確，單位支付給勞動者個人的社會保險福利費(fèi)用、勞動保護(hù)方面的費(fèi)用和按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，不屬于工資范圍。

企業(yè)支付給職工的年終獎大體上也可以歸為兩類。一類與業(yè)績掛鉤，是企業(yè)在年底效益較好，或職工完成了單位規(guī)定的特定工作任務(wù)或特定工作量的情況下，給職工的一種福利或獎勵（提成）等；一類與業(yè)績無關(guān)，是企業(yè)人為地將職工正常工資金額作切分后留到年底發(fā)放的部分（與績效工資競合），或企業(yè)為鼓勵職工而給予的一定獎勵，即通常所說的“十三薪”“年底雙薪”或“優(yōu)秀員工獎”“最佳銷售獎”等。

《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。”

（二）實務(wù)中的爭議

依據(jù)最高人民法院對廣東省高院《關(guān)于李漢橋等164人與南方證券股份有限公司職工權(quán)益清單更正糾紛再審系列案有關(guān)法律問題請示的答復(fù)》：“債務(wù)人有《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定的情形時，職工對債務(wù)人享有的與業(yè)績掛鉤的績效工資、獎金等金類債權(quán)，在破產(chǎn)程序中不應(yīng)作為優(yōu)先債權(quán)予以清償，確定合理的可以作為普通破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行清償?！?/p>

上述批復(fù)為實務(wù)中習(xí)慣性做法提出了一個不同的路徑，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，意味著企業(yè)的效益出現(xiàn)問題，此時，再支付績效獎金，會引發(fā)爭議。由此引發(fā)的解除勞動合同補(bǔ)償金的問題，會引發(fā)更大的爭議。

（三）我們的觀點

我們認(rèn)為，在分析績效獎金是否應(yīng)當(dāng)列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算基數(shù)時，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析避免一刀切。核心是要確定績效工資作為職工債權(quán)清償?shù)暮侠硇裕?/p>

1.許多職工的基本工資非常少，其工資標(biāo)準(zhǔn)以績效為主，在此情況下，應(yīng)當(dāng)將績效工資作為工資的一部分，屬于職工債權(quán)的清償順序，并且應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)；

2.有些績效工資，在確定發(fā)放時企業(yè)已經(jīng)享有利益（例如房屋中介公司的業(yè)務(wù)人員在將交易促成并且完成交易后，企業(yè)已經(jīng)收到了中介費(fèi)），就應(yīng)當(dāng)作為職工工資清償，并且應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)；

3.有些績效工資，可能占比過高，導(dǎo)致企業(yè)負(fù)擔(dān)過重而破產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)清償，并且不宜計入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)；

4.有些績效工資，在企業(yè)陷入困境之后確定，可能構(gòu)成相關(guān)人員的非正常收入，應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定為破產(chǎn)債權(quán)，必要時應(yīng)當(dāng)予以追回，并且不宜計入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)。

（一）問題的提出

在實務(wù)中，有些企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序較晚，職工早已經(jīng)長時間不再為企業(yè)提供勞動，企業(yè)亦未為其安排工作，且職工長期未從企業(yè)獲得報酬或者相應(yīng)福利。但是，企業(yè)并未以書面方式通知解除勞動合同，職工亦未以書面方式提出辭職。在此情況下，法律并未規(guī)定是否有必要解除勞動合同，亦未規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同補(bǔ)償金。

（二）實務(wù)中的爭議

第一種意見認(rèn)為不能認(rèn)定勞動合同已經(jīng)解除，在中國華陽金融租賃有限責(zé)任公司與吳應(yīng)里勞動爭議案【（2015）高民終字第4788號】，中國人民銀行決定于2000年8月3日撤銷華陽公司，華陽公司作為金融機(jī)構(gòu)被政策性破產(chǎn)，在事實上，已經(jīng)屬于被撤銷、解散的狀態(tài)，不存在任何原有的經(jīng)營活動、勞動崗位，認(rèn)為勞動合同已經(jīng)于2000年8月3日終止，法院認(rèn)為，依據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)計至2006年6月29日華陽公司被人民法院宣告破產(chǎn)之日。

第二種意見認(rèn)為合同已經(jīng)事實上終止，在馮春江、河北吉泰特鋼集團(tuán)有限公司職工破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛再審案【（2020）冀民申4714號】案中，法院認(rèn)為，“申請人自2012年開始，未再到被申請人處上班，不再向被申請人提供勞動，亦未實際接受被申請人工作上的管理，被申請人在此期間亦停止向申請人支付勞動報酬等相關(guān)待遇，因此，雙方實際上已不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?/p>

（三）我們的觀點

我們認(rèn)為，對于長期未被安排工作，未提供勞動，亦未享受領(lǐng)取工資和其它福利待遇的職工，應(yīng)當(dāng)視同為勞動合同事實上已終止，不存在解除勞動合同補(bǔ)償金的問題。

但是，如果企業(yè)拖欠職工工資，導(dǎo)致職工有權(quán)以“未及時足額支付勞動報酬的”，職工解除勞動合同，另找工作，可以要求給付解除勞動合同補(bǔ)償金。不過，在實務(wù)中，有的法院要求終止勞動合同關(guān)系與拖欠職工工資有直接的關(guān)系，否則不支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張。如金鐘誅與STX（大連）造船有限公司勞動合同糾紛案中【（2014）瓦民初字第424號】，法院認(rèn)為雖然原告在提出辭職時，被告實際拖欠勞動報酬，但原告并沒有按照《勞動合同法》第三十八條規(guī)定以“被告未及時足額支付勞動報酬”為依據(jù)提出解除勞動合同關(guān)系，而原告以其它原因提出辭職，現(xiàn)要求被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不符合《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的用人單位支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定情形，其訴訟請求法院不予支持。

破產(chǎn)程序中，如何妥善處理職工債權(quán)尤為重要，其不僅關(guān)系著職工本身的合法權(quán)益，同時也承擔(dān)著社會維穩(wěn)的需要。在企業(yè)已經(jīng)進(jìn)入到破產(chǎn)程序后，其資產(chǎn)多數(shù)不能支付全部債務(wù)，而解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金屬于職工債權(quán)，其清償順位僅次于破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，如果補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過高，則易于產(chǎn)生不公平清償?shù)慕Y(jié)果，引發(fā)其他債權(quán)人的不滿。故在破產(chǎn)語境下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)有別于《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，在破產(chǎn)程序中有必要統(tǒng)一裁判路徑，以最大限度保護(hù)勞動者基本權(quán)益，同時實現(xiàn)所有債權(quán)人公平清償。

同時，因勞動法及政策帶有強(qiáng)烈的地域特點，各地的勞動法律、法規(guī)、政策以及司法判例反映著不同經(jīng)濟(jì)、政治以及社會慣例背景下勞動法調(diào)節(jié)和指導(dǎo)社會的作用，也正因各地區(qū)的規(guī)定以及處理方式不盡相同，對管理人處理企業(yè)職工債權(quán)問題帶來巨大挑戰(zhàn)。妥善處理職工債權(quán)問題，如何應(yīng)對和處理這些差異，平衡各方利益，對管理人來說是一道長期考題。