來源：武漢杜亮律師

解讀人：杜亮律師

五、非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際出借給借款人的本金金額認(rèn)定。非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時均應(yīng)計(jì)入。

非法放貸行為人實(shí)際收取的除本金之外的全部財(cái)物，均應(yīng)計(jì)入違法所得。

非法放貸行為未經(jīng)處理的，非法放貸次數(shù)和數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量等應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

【筆者解讀】相關(guān)數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1、非法放貸數(shù)額的認(rèn)定。

以實(shí)際出借給借款人的本金金額認(rèn)定。實(shí)踐中，存在各種預(yù)先扣除利息、砍頭息等情形，因此，需要將此部分予以扣除，以實(shí)際支付的金額作為本金認(rèn)定。該規(guī)定系采用實(shí)質(zhì)重于形式的方式進(jìn)行認(rèn)定。

2、對于相關(guān)利息的認(rèn)定。

本《意見》對于利息進(jìn)行廣義認(rèn)定，即包括狹義利息以及以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等收取的雖然沒有利息的名義，但具有利息實(shí)質(zhì)性作用的款項(xiàng)，全部認(rèn)定為利息。簡而言之，將借款人實(shí)際收到的借款款項(xiàng)之外，從借款人處索要的其他款項(xiàng)（包括預(yù)先扣除的利息），都認(rèn)定為廣義的利息。

實(shí)踐中，存在以各種名義收取利息，除了《意見》中所載明的情形，還有罰息、滯納金等等，這些都納入利息計(jì)算范圍。但是這些費(fèi)用往往都不是同一主體進(jìn)行收取，基本上都是由非法放貸行為人的關(guān)聯(lián)方或者實(shí)際控制人進(jìn)行收取，因此，這些相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行穿透主體，并合并認(rèn)定。而事實(shí)上，《意見》并沒有進(jìn)行明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，后期在實(shí)踐中需要進(jìn)一步完善。

3、違法所得的認(rèn)定

將本金之外的全部財(cái)物，都作為違法所得認(rèn)定。需要注意的是，在合法范圍內(nèi)的利息部份，也作為違法所得予以認(rèn)定。

4、累計(jì)計(jì)算的條件

《意見》規(guī)定，非法放貸次數(shù)和數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量等量刑的要素，采取累計(jì)計(jì)算。同時規(guī)定，以是否經(jīng)過處理作為應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)。

《意見》中的“處理”，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)系指行政處罰和刑事處罰。

行政處罰的，即以行政機(jī)關(guān)對非法放貸主體非法放貸行為進(jìn)行相應(yīng)行政處罰后。筆者認(rèn)為，有權(quán)進(jìn)行該行政處罰的機(jī)關(guān)包括，銀保監(jiān)會、央行、地方金融工作局和工商管理部門等。

刑事處罰即以非法經(jīng)營罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪等罪名進(jìn)行刑事處罰。

累計(jì)計(jì)算的對象僅僅是指非法放貸次數(shù)和數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量。

“違法所得”款項(xiàng)如何刑罰？？？《刑法》第二百二十五條　【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

因此，對于違法所得，僅僅是在情節(jié)特別嚴(yán)重的情況下，“沒收財(cái)產(chǎn)”

《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第7條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施“套路貸”違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。有證據(jù)證明是犯罪嫌疑人、被告人為實(shí)施“套路貸”而交付給被害人的本金，賠償被害人損失后如有剩余，應(yīng)依法予以沒收?！?/p>

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原標(biāo)題： 關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀之五