作者：海棠

來源：時(shí)貳閆（ID：yantwelfth）

一、何為“掛摘”

1.“掛摘”的定義

“掛摘”是對金融資產(chǎn)交易所的“掛牌、摘牌”交易形式的縮寫；目前尚無官方機(jī)構(gòu)對金融資產(chǎn)交易所等交易場所的“掛牌、摘牌”進(jìn)行明確定義。實(shí)踐中通常指掛牌方將資產(chǎn)在某家交易所（以下簡稱或“交易所”）進(jìn)行掛牌，對該資產(chǎn)感興趣的摘牌方向掛牌方支付對價(jià)，將該資產(chǎn)摘牌，完成資產(chǎn)交割行為。

在“掛摘”模式中，金融資產(chǎn)交易所是資產(chǎn)展示、交易撮合的機(jī)構(gòu)，但并不是資產(chǎn)買賣雙方，不對摘牌方的資金來源進(jìn)行穿透，或者僅僅讓摘牌方通過提交承諾來代替金交所需要完成的審核摘牌方資金來源的任務(wù)，同時(shí)在資產(chǎn)掛牌方面，主要以掛牌方提交的書面資料進(jìn)行形式審核，并不對資產(chǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核。

“掛摘”模式中需要三個(gè)機(jī)構(gòu)：交易所、掛牌方、摘牌方；“掛摘”模式本身是一個(gè)B2B的交易模式。

然而在目前的金交領(lǐng)域強(qiáng)監(jiān)管形勢下，多省金融辦不允許金交所對2C業(yè)務(wù)進(jìn)行備案，同時(shí)對通道業(yè)務(wù)規(guī)模進(jìn)行壓縮。在這樣的背景下，加上有些主營業(yè)務(wù)中沒有“定向融資計(jì)劃、收益權(quán)計(jì)劃”等2C業(yè)務(wù)的交易場所希望從2C業(yè)務(wù)中分一杯羹，因此一些激進(jìn)的交易所通過“掛摘”模式，變現(xiàn)開展通道業(yè)務(wù)。這一種操作方式又被稱為“假機(jī)構(gòu)，真?zhèn)€人”。

即明面上是掛牌方與摘牌方B2B結(jié)構(gòu)，但事實(shí)上摘牌方下面包裹著N個(gè)自然人投資者。由于這一操作方式，在表面上符合各地金融辦等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求，因此交易所對管理人或承銷機(jī)構(gòu)資金拆分、大標(biāo)拆小標(biāo)等行為睜一只閉一只眼。

而這種情況的存在，導(dǎo)致部分管理人和承銷機(jī)構(gòu)在拆分的過程中為便于吸收小額投資者，私自將產(chǎn)品的認(rèn)購門檻設(shè)為10萬、5萬、1萬，突破了《資管新規(guī)》關(guān)于合格投資者的起投門檻的規(guī)定，人數(shù)也大大超過了交易所產(chǎn)品200人的紅線。

二、現(xiàn)階段“掛摘”模式的衍生形式所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)

1.衍生形式的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）拆分資產(chǎn)行為和非法吸收公眾存款罪的交叉

《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪（以下簡稱“非吸罪”）是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。

關(guān)于非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成條件如下：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。

對于非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為是否立案偵查，取決于有沒有涉嫌以下三種情形中的一種：

一是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額上來看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的。

二是從非法吸收或者變相吸收公眾存款的戶數(shù)上來看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。

三是從造成的經(jīng)濟(jì)損失上來看，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的。

綜上分析， “掛摘”業(yè)務(wù)如果只有2B端機(jī)構(gòu)參與，是較為合法合規(guī)性的；而參與機(jī)構(gòu)對掛牌資產(chǎn)進(jìn)行拆分再銷售給自然人投資者，則其一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，將極有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款等刑事犯罪。

（2）承擔(dān)責(zé)任的主體（注：此處設(shè)定前提為拆分資產(chǎn)再對2C端進(jìn)行銷售行為被認(rèn)定為非吸等刑事犯罪）

①交易所是犯罪主體嗎？

雖然存在部分交易所是對管理人、承銷商拆分資產(chǎn)再2C銷售情況知情，甚至是鼓勵(lì)的情況，但是一般從法律上來說，交易所并不是犯罪主體，原因如下：

c）即使當(dāng)摘牌方、掛牌方涉案涉及到交易所之后，交易所也可以將相關(guān)責(zé)任推給交易所內(nèi)部某工作人員行為不當(dāng)、與外部機(jī)構(gòu)合謀資產(chǎn)拆分而自身是對此不知情的。

②管理人和承銷商是犯罪主體嗎？

明確管理人、承銷商或融資方是否為犯罪主體，就要先明確是哪家機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分。實(shí)務(wù)中，有些是管理人和承銷商對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，有些是融資方對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分——簡而言之，誰拆分了資產(chǎn)，誰就是犯罪主體，另外的機(jī)構(gòu)就是從犯。當(dāng)管理人、承銷商對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，則管理人、承銷商是非吸罪的實(shí)施主體，融資方是從犯。

圖：管理人和承銷商涉嫌犯罪時(shí)的交易結(jié)構(gòu)

③融資方（或其關(guān)聯(lián)方）是犯罪主體嗎？

下圖的結(jié)構(gòu)可以一目了然地顯示，當(dāng)融資方的關(guān)聯(lián)方（母公司/子公司、當(dāng)?shù)亓硗獾钠髽I(yè)）對資產(chǎn)進(jìn)行了拆分，該摘牌方將構(gòu)成非吸罪的主體，而承銷商是從犯。

圖：融資方涉嫌犯罪時(shí)的交易結(jié)構(gòu)

表：不同機(jī)構(gòu)摘牌情況下的法律責(zé)任界定

2、實(shí)務(wù)中掛摘模式引發(fā)的刑事案件

在實(shí)務(wù)操作中，已出現(xiàn)部分對資產(chǎn)拆分2C銷售的管理人和承銷商，因產(chǎn)品發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，最終被追究非吸等刑事犯罪。

同時(shí)由于非吸罪是行為犯，只要構(gòu)成了非吸罪的定罪行為、不論是否造成經(jīng)濟(jì)損失都是犯罪既遂；而由于2C募集的規(guī)模大多會超過100萬或150戶，因此在掛摘模式中從事了資產(chǎn)拆分再2C銷售的機(jī)構(gòu)都很難將自身和非吸罪割離。

法律面前人人平等，某些交易所或參與主體是國資背景，并不能阻卻行為的違法性，一旦行為觸碰法律紅線，必將受到法律的懲罰。

三、掛摘模式在實(shí)務(wù)中是否適用于城投和房企融資？

城投和房企是資金密集型行業(yè)，掛摘模式如合規(guī)進(jìn)展、不進(jìn)行資金拆分，很難有機(jī)構(gòu)有資金實(shí)力進(jìn)行摘牌；即便有資金實(shí)力的機(jī)構(gòu)，也完全可以通過委貸、租賃、保理等形式向城投和房企放款。

四、如何定性掛摘模式再拆分銷售？

掛摘模式再拆分銷售模式，存在非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)，這里不僅僅是民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，更為嚴(yán)重的是刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

這種行為就如同是刀口舔血，沒有人會知道下一步究竟是榮華富貴還是鐵窗揮淚。

綜上，通過此文的內(nèi)容，是希望交易各方能夠認(rèn)識到交易中潛在的風(fēng)險(xiǎn)，從違規(guī)到違法，只有一步之遙，踏錯(cuò)了，就是萬丈深淵。

與怪物戰(zhàn)斗的人，應(yīng)當(dāng)小心自己不要成為怪物；當(dāng)你凝望深淵時(shí)，深淵也在凝望你。切勿因?yàn)槭袌隹臻g而忘記了法律界限，做了這個(gè)市場進(jìn)步和發(fā)展的試金石。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 淺析交易所掛摘模式亂象和刑事法律風(fēng)險(xiǎn)