隨著中國經濟進入常態(tài)化發(fā)展模式，正常市場規(guī)律中的優(yōu)勝劣汰規(guī)律愈加明顯，許多企業(yè)會面臨經營困境和債務困境，因此也將面臨諸多選擇，主要有三大類型，一是庭外重組，二是破產重整，三是破產清算。前兩者基于企業(yè)存在持續(xù)經營的價值，應當存續(xù)，清算則企業(yè)完全從市場退出。對企業(yè)存在信心的企業(yè)家來說，則需要在重組和重整之間進行選擇。

重組和重整之間如何選擇，對困境企業(yè)來說是一個至關重要的問題，如果選錯了，如同病危第一時間用錯藥，可能錯過搶救的黃金時間。

對于破產重整問題，最高人民法院已經提出建立企業(yè)識別審查規(guī)則，讓企業(yè)找到合適的出口，能重整則重整，當清算就清算。但企業(yè)家在債務困境時如何在破產重整與庭外重組之間進行選擇，目前仍未引起充分重視。本文我們將以破產律師的視角出發(fā)，對庭外重組的優(yōu)勢、庭外重組企業(yè)的識別以及庭外重組期間的相關安排提出建議，供決策時參考。

破產重整有諸多制度優(yōu)勢，通過重整可有效保護資產，債務利息停止計算可鎖定負債，同時可限制擔保物權利人行使權利，不少企業(yè)通過重整重振旗鼓。但重組相比重整也有諸多優(yōu)勢，應當予以肯定和重視。

（一）商譽損害小。相比重整的公開性，庭外重組相對比較封閉，許多企業(yè)通過重組完成重生之后，大眾可能還不知道其曾陷入債務困境，因此不至于發(fā)生信任危機，相比重整，庭外重組造成的商譽損害較小。

（二）企業(yè)主導性強。破產重整強調集中清償，而且通過法院和破產管理人介入，必然需要眾多主體都參與進來，而且每個主體都有自己的訴求，在此情況下，難免出現(xiàn)“脫序”情形的出現(xiàn)。而重組可以不必將所有主體納入進來，只納入核心主體，企業(yè)對程序的主導性更強。

（三）較大的靈活空間。破產重整強調集中清償和公平清償，要在法律規(guī)定的范圍內進行債務清償安排，且對于同一清償順序的債權不能作區(qū)分安排。在實務中，不同債權人對于自己的利益預期是不同的，需要有這種差異化處理的空間，重組相比破產重整，有較大的靈活空間，企業(yè)可以個別談判，區(qū)分對待。

（四）與破產重整的銜接。破產重整是一個不可逆的過程，一旦進入破產重整程序，成則重整成功，敗則予以清算。但重組是可進可退的，而且目前法律通過預重整等制度設計，打通了庭外重組與破產重整的通道。即使重組不成功，對于重組中形成的較為成熟的方案，也可以納入重整計劃。

對企業(yè)而言，破產重整是解除債務危機的一劑猛藥，治療晚期患者，庭外重組是一劑補藥，重在調理，增強免疫力，兩者并無優(yōu)劣之分，只有適合之差。

“往往，管理層只注重眼前的好時光并且堅信他們有能力去償還高額債務。即便經濟衰退已經成為事實，在太多的情況下管理層依然會驚訝于經濟危機的到來和自身收入增長率的下降?！盵1]

——帕特里克?A?高根：《兼并、收購和公司重組》

企業(yè)家往往是風險偏好者、樂觀主義者，我們接觸到的債務危機企業(yè)，多數已經失去了進行重組的時間窗口，只有破產重整一途。企業(yè)只有具備以下條件，才存在重組成功的可能性：

（一）滿足短期資金需求。一般而言，重組很難對債務進行削減，即使主要債權人和出資人同意重組方案，企業(yè)也會有清償負擔。企業(yè)必須對資金需求滿足能力進行全面的預測，測算未來一定時間內的資金收入（包括營業(yè)收入、新增融資），生產、管理、營銷等方面的成本，以及短期內還本付息的壓力，以確定重組方案的可行性。

（二）停止訴訟與執(zhí)行。由于重組不能停止訴訟與執(zhí)行，如果個別債權人進行追索，從而查封賬戶或者扣押財產，將使得其他債權人不得不加入追索競賽，企業(yè)的經營將難以為繼，重組方案無法落實。如何停止訴訟與執(zhí)行，解決方案在于：大額債權人通過集體談判程序參加到重組安排之中；未參與到重組安排的債權人可以通過持續(xù)經營收入或者新注入的資金進行清償。

（三）談判成本可控。重組與重整相比，最大的困難在于談判成本，對于不支持重組方案的債權人或出資人，企業(yè)不能依靠多數決規(guī)則或強制批準規(guī)則讓債權人接受。因此，重組方案必須將不接受延期受償安排的債權人的債務予以清償。為了減少清償負擔，必須取得最大多數債權人的同意，此時，企業(yè)必須能夠通過集體磋商機制（如金融債權人委員會）或個別磋商機制，降低談判成本。

總之，庭外重組適用于債務危機尚未完全爆發(fā)、營業(yè)收入相對穩(wěn)定、商譽較高的企業(yè)，而此時的企業(yè)家往往沒有危機意識，缺乏解決問題的主動性。要想重組能夠真正發(fā)揮作用，企業(yè)必須建立預警機制，免得“身后有余忘縮手，眼前無路想回頭”。

目前在庭外重組中，通常會有以下安排：

（一）政府接管。按照目前政府職能的定位，政府部門不會貿然介入到企業(yè)債務危機處理之中，但對于大型企業(yè)則不然，因為其不僅僅是經濟問題，還涉及金融安全和社會穩(wěn)定。所以，我們仍然不時可以看到政府接管的例子（主要體現(xiàn)在相關職能部門），如安邦集團、包商銀行、海航集團。

在實務中，一旦進入政府接管程序，意味著企業(yè)會受到保護，這種保護雖不如破產重整有力，但仍可避免個別債權人對企業(yè)財產的查封和扣押。在此情形下，可最大程度地減少談判成本。

（二）增資增信。一旦企業(yè)陷入債務危機，通常以其自身之力很難擺脫危機，引入新的股東往往是必要的，因為新的股東不僅僅會進行股權投資，還可能進行借款，甚至通過信用背書給企業(yè)增信融資。比如2018年摩拜在債務危機爆發(fā)前，被美團收購，有媒體稱是“35%美團股票+65%現(xiàn)金”，按美團300億美元起的估值收購價起碼100億美元；也有媒體稱與昨天早上傳言的27億美元收購價一致，并承擔10億的供應鏈債務。

引入新的投資人，可能會喪失控股權，但業(yè)務得以存續(xù)，債務危機得以緩解，且原有的出資人還能夠保留一定的權益。與摩拜相比，面臨同樣問題的共享單車企業(yè)OFO各類負面消息不斷，拖欠大量用戶押金、資金鏈斷裂、市場份額銳減，甚至法定代表人戴威被列入失信名單，已經喪失了重組的窗口期，未來即使存活，也只能通過重整程序，而且傷筋動骨，難以重振雄風。

（三）出售資產。在庭外重組中，出售資產以償債或由資產收購方承擔債務，從而保證最核心的資產和業(yè)務，需要壯士斷腕的魅力。目前，最引人矚目的是萬達和海航。2017年萬達的債務總額為4205億元，2017年7月萬達將文旅項目轉讓給融創(chuàng)，將酒店資產轉讓給富力，此后走向出售資產降低負債率的道路，經歷了一系列的資產出售，緩解了債務困境。

而海航則錯過了最佳的資產出售時間窗口，導致其資產出售無論是買主的選擇還是價格的談判都出現(xiàn)困難，正如陳峰所言，“我們資產處置時間估計比預計的要慢。國內外經濟形勢不好，有些簽完協(xié)議拿不出錢了。多好的樓，都賣不動。怎么辦呢？我也不能降成蘿卜白菜價，慢慢賣?！?/p>

阿斯奎思、格特納和沙爾福斯泰因研究了陷入財務危機的垃圾債券發(fā)行者，他們發(fā)現(xiàn)21家樣本公司中只有3家公司在出售高于20%的資產后依然申請了破產保護。其他公司通過出售資產而避免了申請破產保護。[2]

在重組中，一般出售資產的價格都會因債務問題受到影響，但很明顯的是，重組中出售資產一般都是圍繞著市場價值來談，而重整中出售資產則是在清算價值基礎上進行商談，重組中出售資產價值要遠高于重整程序。

（四）收縮業(yè)務。對許多控股企業(yè)來說，收縮業(yè)務往往代表著將子公司的股權進行出售，與出售資產是一體兩面的。不過，收縮業(yè)務更強調業(yè)務的整合，將沒有前途的或與公司發(fā)展不契合的業(yè)務予以關停轉讓，從而突出業(yè)務重點。

對于許多集團公司來說，其業(yè)務往往是多元的，正如海航集團，在并購盛時號稱“除了避孕套的企業(yè)，其他的都買了”（其實與杜蕾斯談過并購）。在陳峰重新入主海航集團之后，按照要求剝離了許多業(yè)務，聚焦主業(yè)到航空業(yè)上來，正如陳峰所認識到的，“天下事，人各有命，我們就是那賣票的命”。

收縮業(yè)務目前的一個成功典范就是諾基亞，作為曾經的手機王者，在智能手機時代來臨時沒落，但諾基亞此后賣掉手機業(yè)務，將主業(yè)收縮至通信設備制造和解決方案，目前在該領域僅落后于華為。

（五）削減成本。在企業(yè)出現(xiàn)債務危機時，往往有成本過高、收益過低的因素。稻盛和夫曾說：

“因為高收益是一種‘抵抗力’，使企業(yè)在蕭條的形勢中照樣能站穩(wěn)腳跟，就是說企業(yè)即使因蕭條而減少了銷售額，也不至于陷入虧損。同時，高收益又是一種‘持久力’，高收益企業(yè)有多年積累的、豐厚的內部留存，即使蕭條期很長，企業(yè)長期沒有盈利，也依然承受得住?！盵3]

在實務中，削減成本往往是重組的必選項，是一種必須要展現(xiàn)的姿態(tài)，因為如果不削減成本，就意味著企業(yè)仍然維系著依賴著杠桿的狀態(tài)，正是這些狀態(tài)使債權人陷入巨大風險，因此不削減成本的任何重組方案都難以獲得債權人的認可。在重組實務中，裁員、減薪、降低福利、削減預算、停止投資等都是可能的選擇，最難的莫過于裁員。

（六）變更清償。對于對外負債，在重組中往往難以履行既定的清償義務，需作出新的清償安排，包括：

1.變更清償期限，通常表現(xiàn)為延期清償、分期清償；

2.變更清償方式，通常表現(xiàn)為債轉股、以物抵債；

3.調整清償金額，通常表現(xiàn)為豁免利息、削減本金。

一般而言，提升庭外重組的成功率，有賴于在庭外重組中有一整套完善的機制，我們認為可以通過以下方式完善機制：

（一）獨立的中介機構的選任。《商事破產：全球視野下的比較分析》指出，

“庭外債務重組幾乎無法在獨立顧問和專家的情況下展開。重組顧問不僅能貢獻專業(yè)知識與技能，更能以全新的超然于債務人利益的角度看待問題，其獨立性也有助于保障債權人利益。重組顧問可能是會計師、金融機構高管、律師、企業(yè)重整專家、市場營銷專家?！盵4]

就庭外重組而言，獨立的中介機構有助于完整、真實、詳盡地調查重組企業(yè)的情況，有助于專業(yè)性地設計各種重組方案，有助于將庭外重組作為預重整從而通過重整程序確認重組的成果。根據我國的具體情況，中介機構可以是律師事務所、會計師事務所和財務顧問公司，另外可以引入重組企業(yè)內的經營、技術和營銷的專業(yè)人士，通過專業(yè)、客觀、中立的角度，評估重組企業(yè)，為重組出謀劃策。

（二）信息搜集和披露。“能夠全面而準確地掌握債務人營業(yè)信息，是重組各方形成合意的關鍵前提”。[5]  在實務中，重組企業(yè)在此前的融資中往往會只披露正面的信息，債權人并不掌握全面的信息，其真實性大打折扣。在重組中，債權人作出決定之前，必然想知道企業(yè)的真實現(xiàn)狀以及未來真實預期，而重組企業(yè)提供的這些信息并不能夠令人信服。因此，我們建議應當引入中立的中介機構，或者說債權人認可的中介機構。

在預重整程序中，法院也會強調信息搜集和披露，如《北京破產法庭破產重整案件辦理規(guī)范（試行）》中即規(guī)定，預重整工作報告應當包括“臨時管理人對債務人調查的情況，以及對債務人出現(xiàn)困境原因的分析”，“預重整方案表決前債務人隱瞞重要信息、披露虛假信息，或者預重整方案表決后出現(xiàn)重大變化，有可能影響權利人表決的，相應權利人有權對重整計劃草案重新表決”。在庭外重組可能轉為預重整的情況下，我們建議參照預重整的相關規(guī)定，對債務人企業(yè)進行完整、詳盡、準確的信息調查和披露。

（三）權威機構的協(xié)調。目前，在庭外重組方面最成功的當屬“倫敦規(guī)則”，即由英格蘭銀行和一些主要銀行建立起來的一整套行為準則，其目的是為涉及多個出借人的公司提供非正式拯救援助，英格蘭銀行可以在解決相關出借人之間的爭議時提供調停的幫助。[6]

1997年亞洲金融危機過后，倫敦規(guī)則廣受亞洲國家接受，

“這些國家與地區(qū)一個接一個地以倫敦模式為藍本發(fā)展出了本土化和債務重組模式，例如曼谷模式、馬來西亞企業(yè)債務重組平臺、香港模式、雅加達倡議以及韓國的企業(yè)債務重組協(xié)議。其中一些本土化的重組機制滿足了政府干預市場需要，有助于強制各方回到債務重組的談判桌上?！盵7]

我國目前越來越接納倫敦規(guī)則，銀監(jiān)會在2016年7月6日印發(fā)《關于做好銀行業(yè)金融機構債權人委員會有關工作的通知》，引入金融機構債權人委員會制度，并在2017年發(fā)布《關于進一步做好銀行業(yè)金融機構債權人委員會有關工作的通知》，其中規(guī)定，

“符合債委會組建條件的困難企業(yè)涉及的所有銀行業(yè)金融機構均要加入債委會，統(tǒng)一行動。對于不加入債委會、拒不執(zhí)行債委會決議、拒不履行債務重組方案或者采取其他措施影響債務重組順利推進的銀行業(yè)金融機構，造成嚴重后果的，銀監(jiān)會和銀監(jiān)局可以采取約談主要負責人、通報批評、責令對有關責任人員給予紀律處分等措施?！?/p>

可見，中國借鑒倫敦規(guī)則而制定的規(guī)則更具有強制性和執(zhí)行力，未來金融機構在庭外重組中的主導作用是可期的。

（四）重組中融資的安全性。對于重整中融資的問題，在《商事破產：全球視野下的比較分析》中指出，

“保障充足的現(xiàn)金流意味著債務人在重組過程中必須繼續(xù)獲得融資，這一問題的重要性不言而喻。不過在這一點上，重組實踐中缺乏正式制度的支持，因此在凍結協(xié)議確定的協(xié)商期間內向債務人提供融資的債權人，可能無法依照法律規(guī)定取得優(yōu)先受償地位。”[8]

對于困境企業(yè)重組中融資，我國目前并未規(guī)定其在重整程序中可以獲得優(yōu)先受償權，因此可能會在轉入破產程序中被認定為普通債權，從而影響到企業(yè)融資。針對此問題，目前存在以下空間：

1.依據最高人民法院《關于正確審理企業(yè)破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》規(guī)定，“有條件的地方，可通過政府設立的維穩(wěn)基金或鼓勵第三方墊款等方式，優(yōu)先解決破產企業(yè)職工的安置問題，政府或第三方就勞動債權的墊款，可以在破產程序中按照職工債權的受償順序優(yōu)先獲得清償?！睘榘l(fā)放工資而進行的融資，可以取得職工債權的受償順序。

2.為繼續(xù)經營而融資的，可以在原材料、存貨上設定最高額抵押，并辦理抵押登記，未來可以獲得優(yōu)先受償權。

3.如果抵押物價值明顯高于擔保債務金額的，可以參照《最高人民法院關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》中“充分發(fā)揮查封財產融資功能”的相關規(guī)定，采取釋放抵押物融資的方式進行融資。

當然，上述方式只能解決一小部分問題，如果上述變通方式仍然不足以解決必要的資金需求，就意味著庭外重組已無空間。

最后，引用國際破產從業(yè)者協(xié)會的一段表述，證明庭外重組的意義：

在過去三十年，全球金融機構越來越贊同以下觀點：面對債務人的財務困境，作為債權人，他們可以通過支持一套有序而高效的企業(yè)救助或債務重組機制來獲得更好的受償回報，而未必一定要強迫債務人進入正式破產程序。這種認識符合相關機構與政府當局鼓勵金融機構相互合作、共同應對債務人違約風險——尤其是大規(guī)模違約風險——的基本方針。[9]