作者：張展搏李珣

來(lái)源：大隊(duì)長(zhǎng)金融（ID：captain_financial）

近年來(lái)，私募證券基金銷(xiāo)售火爆，市場(chǎng)規(guī)模增長(zhǎng)迅速，而投資者數(shù)量的爆炸性增長(zhǎng)也給私募基金管理人帶來(lái)了海量的基金合同以及補(bǔ)充協(xié)議。如果私募基金管理人無(wú)法對(duì)合同簽署環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估并采取有效的措施，可能會(huì)面臨重大法律、合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。本文對(duì)與基金合同簽署相關(guān)的法律問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)要分析、整理，并針對(duì)電子合同和紙質(zhì)合同兩種不同的簽署方式向私募基金管理人提出了應(yīng)對(duì)建議。

合同簽署環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)唯一源頭——投資者是否真實(shí)簽署

契約型私募基金合同與補(bǔ)充協(xié)議一般由私募基金管理人、私募基金托管人和投資者簽署。由于托管人為金融機(jī)構(gòu)，并且還需要按照合同約定起到資金保管、估值核算、資金清算交收等托管人職責(zé)，基本不可能出現(xiàn)否認(rèn)曾經(jīng)簽署基金合同或者補(bǔ)充協(xié)議的情況。因此，對(duì)私募基金管理人而言，唯一風(fēng)險(xiǎn)源頭是投資者未真實(shí)簽署合同，主要體現(xiàn)為投資者主張其未簽署過(guò)合同或者相關(guān)合同并非本人簽署。實(shí)踐中，筆者也已經(jīng)多次遇到了投資者否認(rèn)基金合同或補(bǔ)充協(xié)議上的簽字為其本人簽署的案例。此種情況下，如果私募基金管理人應(yīng)對(duì)不當(dāng)，可能面臨重大法律風(fēng)險(xiǎn)。在私募基金運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，投資者可能需要簽署兩種合同——初始基金合同與對(duì)基金合同進(jìn)行修改的補(bǔ)充協(xié)議，投資者未真實(shí)簽署這兩種合同帶給基金合同管理人的法律風(fēng)險(xiǎn)并不相同。

投資者未真實(shí)簽署基金合同

在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)層面，根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，簽署基金合同是私募基金募集過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)。在直銷(xiāo)場(chǎng)景下，管理人作為基金募集機(jī)構(gòu)自然有義務(wù)確?；鸷贤呀?jīng)妥善簽署，否則可能面臨監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；在代銷(xiāo)場(chǎng)景下，管理人并非募集機(jī)構(gòu)，總體合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)直銷(xiāo)場(chǎng)景較小，但仍然存在被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為未勤勉盡職的風(fēng)險(xiǎn)。

不論是直銷(xiāo)場(chǎng)景還是代銷(xiāo)場(chǎng)景，管理人面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)并無(wú)分別——如果投資者未真實(shí)簽署基金合同，可能帶來(lái)的直接后果是投資者與管理人之間的基金合同不成立，管理人均可能因構(gòu)成締約過(guò)失承擔(dān)賠償責(zé)任。由于實(shí)踐中情況復(fù)雜，在本文中不對(duì)具體情形以及相應(yīng)后果進(jìn)行展開(kāi)論述。

投資者并未真實(shí)簽署補(bǔ)充協(xié)議

從行業(yè)普遍情況來(lái)看，私募基金合同均會(huì)約定補(bǔ)充協(xié)議需要由管理人、托管人以及全體投資者通過(guò)書(shū)面方式簽署通過(guò)方可生效。一方面，如果某投資者并未真實(shí)簽署補(bǔ)充協(xié)議，帶來(lái)的后果可能是該等補(bǔ)充協(xié)議會(huì)被裁判者認(rèn)為并未生效。而管理人按照該等補(bǔ)充協(xié)議約定的新條款運(yùn)營(yíng)基金的操作可能會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成違約行為，需要承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可能認(rèn)為管理人未妥善履行合同項(xiàng)下職責(zé)，管理人面臨較大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

補(bǔ)充協(xié)議的簽署風(fēng)險(xiǎn)大于基金合同的簽署風(fēng)險(xiǎn) 

需要強(qiáng)調(diào)的是，投資者未真實(shí)簽署相關(guān)合同并不必然導(dǎo)致合同不成立，司法實(shí)踐中仍然需要結(jié)合多種因素進(jìn)行綜合評(píng)估分析，是個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題。即使合同并非投資者本人簽署，如果管理人可以通過(guò)其他證據(jù)證明投資者知悉并認(rèn)可相關(guān)合同的內(nèi)容，主張投資者的行為已經(jīng)構(gòu)成表見(jiàn)代理或者對(duì)以其名義簽署合同者無(wú)權(quán)代理行為的追認(rèn)，也可能說(shuō)服裁判者認(rèn)為接受合同的約束為投資者本人的真實(shí)意思，合同仍然有效。而在一般情況下，證明補(bǔ)充協(xié)議成立的難度遠(yuǎn)大于基金合同。

比較基金合同和補(bǔ)充協(xié)議的簽署過(guò)程，一大區(qū)別是基金合同簽署過(guò)程一般會(huì)伴隨投資者的履約行為和簽署其他文件——包括打款行為、投資者簽署的適當(dāng)性文件（包括合格投資者證明材料、風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力測(cè)評(píng)材料等）、雙錄文件、銷(xiāo)售人員和投資者的微信或郵件溝通記錄等，都是對(duì)裁判者心證起到正面影響的有力證據(jù)；而補(bǔ)充協(xié)議的簽署過(guò)程則簡(jiǎn)單得多——投資者僅需直接簽署補(bǔ)充協(xié)議即可，不存在履約行為，也不用簽署其他文件，佐證材料可能也僅有銷(xiāo)售人員和投資者的微信、短信或郵件溝通記錄。如果無(wú)法提供有效、合法、內(nèi)容清楚的溝通記錄，那么補(bǔ)充協(xié)議就成為了“孤證”，最終結(jié)果完全取決于筆跡鑒定結(jié)論或者電子合同是否合法有效，對(duì)管理人極其不利。

綜上，建議私募基金管理人務(wù)必重視補(bǔ)充協(xié)議的簽署風(fēng)險(xiǎn)。

合同簽署風(fēng)險(xiǎn)控制建議

1）合同應(yīng)當(dāng)及時(shí)回收、核對(duì)、歸檔 

對(duì)基金合同和補(bǔ)充協(xié)議及時(shí)回收、核對(duì)、歸檔是控制合同簽署風(fēng)險(xiǎn)的基本措施，建議管理人建立、健全相應(yīng)制度、流程。

2）選擇管理規(guī)范、資質(zhì)良好的代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)合作 

一方面，在代銷(xiāo)場(chǎng)景下，所有與投資者之間的交互都是由代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，管理人無(wú)法與投資者取得聯(lián)系（出于保護(hù)客戶資源的考慮，代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)一般不會(huì)允許管理人獲得投資者的聯(lián)系方式或者與投資者進(jìn)行日常接觸），基金合同和補(bǔ)充協(xié)議也是由代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)的一線銷(xiāo)售人員負(fù)責(zé)安排投資者簽署。這就造成管理人在客觀上無(wú)法確保這些投資者的合同是由其本人真實(shí)簽署，也難以在事后獲得相應(yīng)的微信、短信、郵件溝通記錄作為核實(shí)材料；另一方面，不少代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)已經(jīng)在基金銷(xiāo)售過(guò)程中使用電子合同系統(tǒng)供投資者簽署基金合同，而其中部分代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)的電子合同系統(tǒng)是無(wú)法向管理人提供直觀、方便驗(yàn)證的電子合同的，這就造成了管理人連基礎(chǔ)的合同回收工作都無(wú)法做到。

綜上，管理人客觀上難以自行控制代銷(xiāo)場(chǎng)景下的合同簽署風(fēng)險(xiǎn)，因此代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)本身的管理是否規(guī)范就成了最關(guān)鍵的因素。管理人也可以考慮在代銷(xiāo)協(xié)議中與代銷(xiāo)機(jī)構(gòu)約定與基金合同簽署相關(guān)的權(quán)責(zé)。

建立自身銷(xiāo)售人員與投資者就合同簽署的溝通話術(shù)、流程、留存機(jī)制 

如前所述，一線銷(xiāo)售人員與投資者的溝通記錄對(duì)控制合同簽署風(fēng)險(xiǎn)有重要意義。但是需要重點(diǎn)提示管理人的是，不要寄希望于在發(fā)生投資者爭(zhēng)議、訴訟、仲裁時(shí)再去調(diào)取溝通記錄，主要有以下幾方面的理由：（i）一線銷(xiāo)售人員的立場(chǎng)。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，在發(fā)生投資者與管理人爭(zhēng)議時(shí)，一線銷(xiāo)售人員出于維護(hù)客戶資源的考慮，立場(chǎng)可能偏向于投資者方面，會(huì)拒絕提供溝通記錄；（ii）溝通記錄本身內(nèi)容不一定可以清晰證明投資者愿意接受該等合同約束；（iii）溝通記錄可能被刪除、難以恢復(fù)。因此，建議管理人提前建立溝通話術(shù)、流程和留存機(jī)制：

（1）溝通方式方面盡量采取微信、短信、郵件等易于保存、舉證的方式；

（2）留存機(jī)制方面及時(shí)對(duì)相關(guān)微信、短信、郵件進(jìn)行統(tǒng)一保存、歸檔；

（3）在投資者簽署相關(guān)合同后，要求銷(xiāo)售人員通過(guò)規(guī)定話術(shù)向投資者核實(shí)其已經(jīng)簽署該等文件。如果簽署補(bǔ)充協(xié)議的，最好在話術(shù)中體現(xiàn)補(bǔ)充協(xié)議的主要內(nèi)容。

就高風(fēng)險(xiǎn)合同采取拍照、雙錄等留痕措施 

針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品，管理人可以考慮在合同簽署過(guò)程中要求投資者對(duì)簽署過(guò)程視頻雙錄或者手持身份證、補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行拍照等措施，均可以有效控制合同簽署風(fēng)險(xiǎn)。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

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原標(biāo)題： 私募證券基金重難點(diǎn)解析：一文看懂契約型私募基金合同簽署的法律風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對(duì)方案（上）