盈利預(yù)測補償協(xié)議是指在基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進行評估或者估值并作為定價參考依據(jù)的情形下，交易相對方與上市公司簽訂的在承諾期限內(nèi)，如果標(biāo)的資產(chǎn)的盈利未達到預(yù)期的，交易相對方需要根據(jù)約定向上市公司承擔(dān)補償責(zé)任的協(xié)議。

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會(下稱“證監(jiān)會”)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（下稱“《重組辦法》”）第三十五條，上市公司向控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)或上市公司向控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買資產(chǎn)并導(dǎo)致控制權(quán)發(fā)生變更；且標(biāo)的資產(chǎn)采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的方法進行評估或者估值并作為定價參考依據(jù)的，必須簽訂明確可行的補償協(xié)議。

上市公司向控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買資產(chǎn)且未導(dǎo)致控制權(quán)發(fā)生變更的，上市公司與交易相對方可以根據(jù)市場化原則，自主協(xié)商是否采取業(yè)績補償和每股收益填補措施及相關(guān)具體安排。

與盈利預(yù)測補償有關(guān)的規(guī)定主要見于證監(jiān)會《重組辦法》、證監(jiān)會《監(jiān)管規(guī)則適用指引——上市類第1號》。我們將相關(guān)規(guī)定整理如下：

三、上市公司重大資產(chǎn)重組盈利預(yù)測補償協(xié)議爭議中值得關(guān)注的實務(wù)問題

盈利預(yù)測補償協(xié)議糾紛案件中常見的爭議包括盈利預(yù)測補償協(xié)議是否有效，承諾業(yè)績是否實現(xiàn)，上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理、上市公司未提供資金支持是否減免補償義務(wù)主體補償責(zé)任等。本文結(jié)合司法裁判觀點，對盈利預(yù)測補償協(xié)議爭議案件中主要爭議的法律問題進行歸納解析，以期為重大資產(chǎn)重組交易當(dāng)事人防范事前風(fēng)險、應(yīng)對盈利預(yù)測補償協(xié)議爭議提供參考。

當(dāng)前，主要由標(biāo)的公司股東或?qū)嶋H控制人作為交易相對方與上市公司簽訂盈利預(yù)測補償協(xié)議，針對該種情形下盈利預(yù)測補償協(xié)議效力的認定，人民法院以《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第五十二條作為審查依據(jù)，盈利預(yù)測補償協(xié)議只要系簽約各方真實意思表示且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定即為有效。相關(guān)裁判觀點如下：

《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，根據(jù)《民法典》第1260條的規(guī)定，《民法典》施行后，《合同法》將同時廢止。根據(jù)《中華人民共和國立法法》（下稱“《立法法》”）的規(guī)定，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發(fā)生的法律事實，《民法典》施行前發(fā)生的法律事實，原則上只能適用當(dāng)時的法律。因此，針對《民法典》施行后簽訂的盈利預(yù)測補償協(xié)議效力的判斷，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》關(guān)于合同效力的相關(guān)規(guī)定。

此外，最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（下稱“《九民紀(jì)要》”）指出，人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。投資方與標(biāo)的公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，標(biāo)的公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

盈利預(yù)測補償協(xié)議通常約定由具有證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具專項審核報告，確定標(biāo)的公司盈利預(yù)測實現(xiàn)情況。司法實踐中，通常發(fā)生的爭議是標(biāo)的公司原股東對出具專項審核報告的主體及其出具的專項審核報告不予認可，比如在(2019)皖05民初336號案件中，標(biāo)的公司原股東主張出具專項審核報告的會計師事務(wù)所不具有證券、期貨業(yè)務(wù)資格，不符合合同約定；在（2016）浙民初6號案件中，標(biāo)的公司原股東主張上市公司單方委托的會計師事務(wù)所出具的專項審核報告不客觀、不真實；在(2018)滬0109民初23208號案件中，標(biāo)的公司原股東主張標(biāo)的公司第二年計提壞賬與往常不一致等。此外，我們理解除上述爭議外，會計政策、會計估計、商譽減值等也可能會對標(biāo)的公司業(yè)績審核結(jié)果產(chǎn)生影響，如約定不明，將可能產(chǎn)生爭議。

就上述爭議，通常情況下，符合盈利預(yù)測補償協(xié)議約定的會計師事務(wù)所出具的符合法律法規(guī)及會計準(zhǔn)則的專項審核報告一般會得到法院支持；反之，則無法得到法院支持。相關(guān)裁判觀點如下：

（三）關(guān)于上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理

關(guān)于上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理是否減免補償義務(wù)主體補償責(zé)任的問題？司法實踐中，不同法院在不同案件中存在不同觀點：1）有法院認定協(xié)議未對標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)進行約定，協(xié)議未約定不參與經(jīng)營管理就可以不履行業(yè)績承諾，判令補償義務(wù)主體承擔(dān)補償責(zé)任；2）有法院認定標(biāo)的公司原股東擁有標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)，標(biāo)的公司原股東對標(biāo)的公司行使經(jīng)營管理權(quán)并未受到上市公司/投資方的干擾和阻礙，應(yīng)繼續(xù)履行對賭條款；3）還有法院認定標(biāo)的公司原股東對標(biāo)的公司行使經(jīng)營權(quán)受到上市公司/投資方的干擾和阻礙，調(diào)整業(yè)績補償款支付金額。相關(guān)裁判觀點如下：

1. 認定協(xié)議未對標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)進行約定，協(xié)議未約定不參與經(jīng)營管理就可以不履行業(yè)績承諾，補償義務(wù)主體應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任

2. 認定標(biāo)的公司原股東擁有標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)，標(biāo)的公司原股東對標(biāo)的公司行使經(jīng)營管理權(quán)并未受到投資方的干擾和阻礙，應(yīng)繼續(xù)履行對賭條款

3. 認定標(biāo)的公司原股東對標(biāo)的公司行使經(jīng)營權(quán)受到投資方的干擾和阻礙，調(diào)整業(yè)績補償款支付金額

縱觀上述案例，雖然從裁判數(shù)量的角度看，法院大多不支持標(biāo)的公司原股東關(guān)于上市公司介入標(biāo)的公司經(jīng)營管理，要求減免補償金額的抗辯觀點，但是，上述案例均在不同程度對上市公司是否參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理、上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理是否符合協(xié)議約定、上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理與標(biāo)的公司業(yè)績不達標(biāo)之間具有何等因果關(guān)系等方面做出認定。因此我們傾向于認為，就上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理是否減免、如何減免標(biāo)的公司原股東補償責(zé)任的問題，法院系基于如下因素進行綜合判斷：

• 協(xié)議對標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)是否進行約定，

• 協(xié)議對標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)與業(yè)績補償責(zé)任承擔(dān)關(guān)系是否進行約定，

• 上市公司是否參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理，

• 上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理是否影響標(biāo)的公司原股東經(jīng)營管理，

• 標(biāo)的公司業(yè)績不達標(biāo)原因。

即上市公司對標(biāo)的公司經(jīng)營管理的影響將可能作為減免標(biāo)的公司原股東業(yè)績補償責(zé)任的參考因素，這也是筆者所持態(tài)度。

我們認為，就上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理是否減免、如何減免標(biāo)的公司原股東補償責(zé)任的問題，首先應(yīng)當(dāng)看上市公司是否參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理，上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理是否符合協(xié)議約定，如果符合協(xié)議約定，標(biāo)的公司原股東以上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理導(dǎo)致標(biāo)的公司業(yè)績不達標(biāo)進行抗辯難以得到法院的支持。如協(xié)議對標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)沒有約定或上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理不符合協(xié)議約定的，則需實質(zhì)判斷上市公司的介入對標(biāo)的公司產(chǎn)生的影響，存在減輕或免除標(biāo)的公司原股東承擔(dān)業(yè)績補償責(zé)任之風(fēng)險。

交易相對方提出上市公司未提供資金支持導(dǎo)致標(biāo)的公司未能完成承諾業(yè)績，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)業(yè)績補償責(zé)任之抗辯，該等抗辯會否得到法院支持？

司法實踐中，對該等抗辯基本判斷原則是上市公司有無提供資金支持之合同義務(wù)。如果上市公司無提供資金支持之合同義務(wù)，則交易相對方以該理由進行抗辯難以得到法院的支持；反之，如果上市公司存在提供資金支持之合同義務(wù)，則需要實質(zhì)判斷上市公司提供資金支持與承諾業(yè)績實現(xiàn)是否具有因果關(guān)系。

縱觀前述案例，在盈利預(yù)測補償糾紛案件中，發(fā)生爭議時，交易相對方主要提出協(xié)議無效，不認可專項審核報告，提出上市公司參與標(biāo)的公司經(jīng)營管理、上市公司未提供資金支持要求減免補償責(zé)任等抗辯觀點。本文結(jié)合司法裁判觀點，現(xiàn)就與承諾業(yè)績是否實現(xiàn)、標(biāo)的公司經(jīng)營管理、上市公司資金支持等有關(guān)爭議提出如下實務(wù)建議：

如上所述，盈利預(yù)測補償協(xié)議糾紛案件中，通常發(fā)生標(biāo)的公司原股東對出具專項審核報告的主體及其出具的專項審核報告不予認可的爭議，為此我們建議：

1. 在盈利預(yù)測補償協(xié)議中明確約定標(biāo)的公司盈利預(yù)測差異的確定方式

雙方同意并確認，在補償期限內(nèi)標(biāo)的公司每年進行年度審計時，應(yīng)對當(dāng)年實現(xiàn)的凈利潤（以下簡稱“實際凈利潤數(shù)”）與本協(xié)議第【】條約定的承諾凈利潤數(shù)的差異情況進行審核，并由負責(zé)上市公司年度審計的具有證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所于標(biāo)的公司年度審計報告出具時對差異情況出具盈利預(yù)測專項審核報告（以下簡稱“專項審核報告”），【補償義務(wù)主體】應(yīng)當(dāng)根據(jù)專項審核報告的結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)補償義務(wù)并按照本協(xié)議第【】條約定的補償方式進行補償。

2. 為防止歧義，除明確約定會計師事務(wù)所選任主體及資格外，還可在盈利預(yù)測補償協(xié)議中明確約定標(biāo)的公司實際凈利潤審核標(biāo)準(zhǔn)

為避免異議，雙方同意并確認，如《資產(chǎn)購買協(xié)議》約定的本次交易配套資金投入標(biāo)的公司或其子公司使用的，則業(yè)績承諾期內(nèi)相應(yīng)年度實際投入的該等資金，其融資成本(利息按照【】確定)將在確定實際凈利潤數(shù)時予以扣除。

標(biāo)的公司的財務(wù)報表編制應(yīng)符合《企業(yè)會計準(zhǔn)則》及其他法律、法規(guī)的規(guī)定且與上市公司會計政策、會計估計保持一致，除非法律、法規(guī)規(guī)定會計準(zhǔn)則的調(diào)整或上市公司改變會計政策、會計估計，否則在業(yè)績承諾期內(nèi)，未經(jīng)上市公司書面同意，不得改變標(biāo)的公司的會計政策、會計估計。

3. 業(yè)績補償義務(wù)觸發(fā)后，上市公司應(yīng)及時通過函件等方式與標(biāo)的公司原股東溝通確認，爭取標(biāo)的公司原股東認可專項審核報告，認可應(yīng)補償股份數(shù)或應(yīng)補償金額。如果交易相對方對專項審核報告存有異議，應(yīng)及時與上市公司、會計師事務(wù)所溝通并固定相關(guān)證據(jù)。

如上所述，標(biāo)的公司所處行業(yè)政策調(diào)整、市場競爭變化、公司經(jīng)營決策調(diào)整、管理層變動均可能對對賭業(yè)績的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。在司法實踐中，標(biāo)的公司原股東經(jīng)營管理權(quán)與對賭業(yè)績是否掛鉤、如何掛鉤也存在不同認識，因此我們建議交易各方根據(jù)交易地位及商業(yè)訴求，明確約定標(biāo)的公司原股東經(jīng)營管理權(quán)，明確約定標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)與對賭業(yè)績是否掛鉤。

1. 作為上市公司一方，基于商業(yè)訴求，可明確約定標(biāo)的公司原股東、核心管理人員負有持續(xù)任職義務(wù)，同時可明確約定標(biāo)的公司原股東、核心管理人員的經(jīng)營管理權(quán)與標(biāo)的公司對賭業(yè)績無關(guān)。

1.1 核心管理人員是指【】。

1.2 為保證標(biāo)的公司持續(xù)發(fā)展和保持持續(xù)競爭優(yōu)勢，核心管理人員承諾自本次交易股權(quán)交割日起【】個月內(nèi)應(yīng)確保在標(biāo)的公司持續(xù)任職，并盡力促使標(biāo)的公司的員工在上述期間內(nèi)保持穩(wěn)定。

1.3  核心管理人員違反上述第1.2條約定的，應(yīng)將其于本次交易中所獲對價的【】%作為賠償金以現(xiàn)金方式支付給上市公司，除非上市公司或標(biāo)的公司違反勞動合同法等相關(guān)規(guī)定解聘核心管理人員、核心管理人員身故或者失去民事行為能力的。

1.4 為避免歧義，各方一致確認，核心管理人員持續(xù)任職系核心管理人員義務(wù)，并非【補償義務(wù)主體】承擔(dān)業(yè)績補償責(zé)任前提條件。

2. 如上市公司為防止過多地讓渡標(biāo)的公司的經(jīng)營管理權(quán)，削弱上市公司對標(biāo)的公司的控制，可在盈利預(yù)測補償協(xié)議中明確約定標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)限，同時明確約定標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)與標(biāo)的公司對賭業(yè)績無關(guān)。

本次交易完成后，標(biāo)的公司董事會成員全部由上市公司提名，股東決定產(chǎn)生；董事長由過半數(shù)董事選舉產(chǎn)生；標(biāo)的公司總經(jīng)理由新任董事長提名，董事會聘任；副總經(jīng)理由總經(jīng)理提名，董事會聘任；財務(wù)總監(jiān)由上市公司向總經(jīng)理推薦，并由總經(jīng)理提名，董事會聘任。各方一致確認，標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)限安排并非【補償義務(wù)主體】承擔(dān)業(yè)績補償責(zé)任前提條件，與補償義務(wù)主體是否承擔(dān)業(yè)績補償責(zé)任不具有任何因果關(guān)系。

3. 作為標(biāo)的公司或者標(biāo)的公司原股東一方應(yīng)盡量避免股權(quán)/資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對價與標(biāo)的公司業(yè)績掛鉤；如必須掛鉤，應(yīng)確保標(biāo)的公司原股東在業(yè)績承諾期間對標(biāo)的公司的經(jīng)營管理權(quán)，明確約定標(biāo)的公司原股東在業(yè)績承諾期間持續(xù)行使標(biāo)的公司經(jīng)營管理權(quán)作為其履行對賭條款的前提。

【補償義務(wù)主體】向上市公司承擔(dān)業(yè)績補償責(zé)任的前提，是【】對標(biāo)的公司享有經(jīng)營管理權(quán)，以及由【】擔(dān)任標(biāo)的公司【】。

盈利預(yù)測期間，標(biāo)的公司系與上市公司完全獨立的法人實體，標(biāo)的公司的融資行為未獲得上市公司的任何擔(dān)?；蛸Y金支持，也未考慮本次配套募集資金帶來的任何影響。各方一致確認，上市公司是否向標(biāo)的公司提供資金支持與標(biāo)的公司承諾凈利潤是否實現(xiàn)無關(guān)，上市公司的資金支持并非標(biāo)的公司實現(xiàn)承諾凈利潤的前提條件，并非補償義務(wù)主體承擔(dān)補償義務(wù)的前提條件。