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內(nèi)地與香港破產(chǎn)合作的回顧、發(fā)展與啟示

上海破產(chǎn)法庭法官 黃賢華

今天與大家分享的主題是《內(nèi)地與香港破產(chǎn)合作的回顧、發(fā)展與啟示》，主要內(nèi)容來自我和同事王益平法官、劉琳法官提交的論文，也是我們的辦案心得。我們同時參考了石靜霞老師和深圳破產(chǎn)法庭岳燕妮副庭長等人的文章，在此一并表示感謝。

一、回顧

時間大約在2000年至2013年，主要涉及三個案例，分別是廣國投案、北泰控股案和中金再生案。

[案例一]廣國投案。廣國投（在廣東法院進入破產(chǎn)程序）對中芝公司負有債務(wù)，而廣國投對香港子公司又享有債權(quán)，中芝公司向香港法院請求發(fā)出暫時債務(wù)扣押令，扣押廣國投對香港子公司的債權(quán)，以此償付廣國投欠中芝公司的債務(wù)。香港法院發(fā)出暫時扣押令后，中芝公司又申請絕對扣押令，廣國投清算組在該案中提出反請求，申請頒令停止所有針對廣國投及其香港子公司的法律程序，包括本案中芝公司的扣押令申請。香港法院（2001年）裁決，廣國投破產(chǎn)清算程序以全面統(tǒng)一收集及分配債務(wù)人財產(chǎn)為基礎(chǔ)，并對同一類別的內(nèi)地及境外債權(quán)人平等適用按比例分配原則，據(jù)此批準了廣國投清算組的申請，頒令停止所有相關(guān)香港法律程序。

[案例二]北泰控股案。2010年，內(nèi)地法院受理北泰控股申請承認香港法院清盤令一案，對涉案清盤令“不予認可”。理由是“《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》不適用于認可清盤令，而且清盤令也不是《民事訴訟法》第265條（2007年版）和《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條所規(guī)定可予認可和執(zhí)行的外國法院的‘判決’，目前內(nèi)地法院承認香港法院作出的清盤令缺乏法律依據(jù)”。該案反映出內(nèi)地法院在香港法院清盤令的域內(nèi)效力上堅持嚴格的屬地主義。該案之后，內(nèi)地與香港法院很長時間以來各自進行破產(chǎn)程序。

[案例三]中金再生案。香港法院于2013年對中金再生頒布臨時清盤令，其臨時清盤人代表香港股東對內(nèi)地多家包括廣州亞銅、廣州亞鋼在內(nèi)的三、四級子公司采取了更換管理層的措施，并決定停止對外償債。后內(nèi)地債權(quán)人向廣州中院申請對廣州亞銅、廣州亞鋼破產(chǎn)重整，該院于2014年2月裁定受理并指定內(nèi)地管理人，后裁定批準兩公司的重整計劃。該案由香港清盤人代行股東權(quán)利，運用公司法上的董事變更規(guī)則，避開內(nèi)地法院對香港破產(chǎn)程序以及清盤人的承認難題。該類模式學(xué)界稱之為“迂回”或“間接承認”模式。

二、發(fā)展

時間從2019年至2020年。分別涉及上海破產(chǎn)法庭審理的上海華信案和深圳破產(chǎn)法庭審理的深圳年富案，最新的情況還包括《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)就破產(chǎn)程序相互認可與協(xié)助的安排（征求意見稿）》。

[案例4]上海華信案。上海華信對香港子公司有債權(quán)，香港債權(quán)人對上海華信有債權(quán)，與廣國投案一樣，香港債權(quán)人在香港法院取得臨時扣押令后，又申請絕對扣押令，欲取代上海華信對香港子公司的債權(quán)人地位。上海華信聯(lián)合管理人申請香港法院中止絕對扣押令聽證程序，并另行向香港高等法院提出申請：承認內(nèi)地破產(chǎn)程序及管理人資格。上海破產(chǎn)法庭按照香港法院的協(xié)助慣例，向香港高等法院發(fā)出《協(xié)助函》。香港高等法院分別在2019年12月和2020年1月先后頒布了命令（Order）和決定(Decision)，認可了上海華信的內(nèi)地破產(chǎn)程序以及聯(lián)合管理人的身份，并賦予相應(yīng)的職權(quán)。

[案例5]深圳年富案。深圳年富案由深圳破產(chǎn)法庭受理并指定管理人，兩家香港子公司系整個供應(yīng)鏈重要環(huán)節(jié)，但董事因涉嫌犯罪無法履職，巨額對外應(yīng)收款無人管理和催收。深圳破產(chǎn)法庭向香港法院發(fā)出《協(xié)助函》，香港高等法院于今年5月裁決認可深圳年富內(nèi)地破產(chǎn)程序及管理人資格，同時對管理人簽發(fā)授權(quán)令。

上述五起案件顯示，香港法院在兩地破產(chǎn)合作方面持更為開放積極的態(tài)度。從二十年前的廣國投案到近期的上海華信案、深圳年富案，香港法院對內(nèi)地破產(chǎn)程序的合作態(tài)度也呈現(xiàn)出一種“發(fā)展”。廣國投案系香港法院在扣押令程序中針對廣國投清算組的反請求頒令停止香港相關(guān)法律程序。上海華信案則是香港法院第一次在單獨的承認協(xié)助程序中正式承認內(nèi)地破產(chǎn)程序和管理人身份，并賦予相應(yīng)職權(quán)。深圳年富案又在上海華信案的基礎(chǔ)上進一步拓展了對內(nèi)地管理人的授權(quán)—可以行使股東權(quán)利。

三、啟示

香港法院承認與協(xié)助的基本思路是，關(guān)于承認內(nèi)地破產(chǎn)程序的前提，一是破產(chǎn)程序在公司注冊地啟動；二是該破產(chǎn)程序是集體性程序。關(guān)于認可管理人資格，一是該管理人是在與香港破產(chǎn)制度相似的司法管轄區(qū)任命的；二是該管理人與香港清盤人擁有類似的職權(quán)；三是認可與協(xié)助本身是必要的。香港法院認可內(nèi)地破產(chǎn)程序與香港清盤程序?qū)嵸|(zhì)相似，內(nèi)地管理人與香港清盤人權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)。香港法院進一步明確，其承認其他司法管轄區(qū)的破產(chǎn)程序，并不以互惠為前提，以此“促進單一的破產(chǎn)程序，在管理人的控制下按照同一破產(chǎn)體系以按比例清償?shù)姆绞綄①Y產(chǎn)分配給債權(quán)人”。

面對香港法院在兩地破產(chǎn)合作中拋出的“橄欖枝”，我想內(nèi)地法院（法官）從中得到的啟示首先是要摒棄“單邊”思維，要以開放、積極、合作、務(wù)實的態(tài)度做好相關(guān)工作?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第五條的規(guī)定比較原則，需要不斷完善。（1）關(guān)于互惠的認定。目前無論是最高法院的相關(guān)文件還是學(xué)界觀點，都對互惠采寬松化立場，要從以往過于嚴苛的“事實互惠”過渡到“法律互惠”或“推定互惠”，主要考慮中國與外國（或其他地區(qū)）是否存在良好的互惠基礎(chǔ)及意向。事實上，由于香港法院已給予上海華信案、深圳年富案承認與協(xié)助，因此，將來內(nèi)地對香港破產(chǎn)程序和清盤人資格的承認與協(xié)助，不應(yīng)存在互惠的障礙。（2）關(guān)于承認的對象。破產(chǎn)程序并非民事商案件，更多涉及程序啟動、管理人指定、宣告破產(chǎn)及終結(jié)等各種程序性事項，這些程序性事項的法律文本并不僅限于（其實也不同于）第五條所列“判決、裁定”。法律文本只是形式，實質(zhì)是法律文本所指向的程序。以程序啟動為例，主要就是破產(chǎn)程序及管理人資格的承認與協(xié)助。（3）關(guān)于對境內(nèi)債權(quán)人利益的保護。由于破產(chǎn)程序是集體性程序而排除個別清償，主要考察的應(yīng)當(dāng)是其他國家或地區(qū)法律本身是否對我國債權(quán)人有歧視性規(guī)定，而不能將內(nèi)地債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的清償率與單獨的訴訟執(zhí)行清償率進行比較。如果需要對內(nèi)地債權(quán)人進行聽證，那么應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的臨時保全措施暫停所有對債務(wù)人的執(zhí)行。否則破產(chǎn)合作失去應(yīng)有意義。（4）關(guān)于香港清盤人或境外管理人的認可協(xié)助。管理人在不同司法轄區(qū)的稱謂各不相同，但只要其在相關(guān)破產(chǎn)程序中被授權(quán)管理債務(wù)人資產(chǎn)或事務(wù)的清算或重整，即實質(zhì)擔(dān)任破產(chǎn)程序的管理人，就具有申請?zhí)崞鸪姓J與協(xié)助程序的資格。除了認可其身分外，也應(yīng)賦予相應(yīng)職權(quán)。

最后，特別想強調(diào)的是這類案件時效性要求非常強，香港法院承認華信和年富案件都是只用了幾天的時間，如何提高我們在破產(chǎn)合作方面的效率，無論是案件管轄、機制建設(shè)還是法官能力培養(yǎng)，都是值得進一步探討和努力的。

我主要分享的內(nèi)容就是這些，謝謝大家。