預(yù)重整規(guī)則與實務(wù)辨析

中國人民大學(xué)法學(xué)院 王欣新

預(yù)重整是在庭外重組和破產(chǎn)重整兩種制度的基礎(chǔ)上融合創(chuàng)新產(chǎn)生的一種企業(yè)挽救輔助性模式，其設(shè)置目的是要通過兩種制度進行先后的有機銜接、補強組合，發(fā)揮各自優(yōu)勢，規(guī)避劣勢，市場化、法治化地解決債務(wù)與經(jīng)營困境企業(yè)的挽救再生。之所以稱之為“預(yù)”重整，是因為它實施于破產(chǎn)程序啟動前，是在法庭外為法庭內(nèi)重整程序的簡化做預(yù)先準(zhǔn)備工作。之所以稱為輔助模式，是因為預(yù)重整的協(xié)商成果要通過啟動重整程序的司法效力才能體現(xiàn)。

預(yù)重整對企業(yè)的挽救分為預(yù)重整規(guī)則下的庭外重組和預(yù)重整轉(zhuǎn)入重整程序后的審查批準(zhǔn)前后兩個階段。如果在預(yù)重整完成時就可直接解決企業(yè)的困境挽救，不需進入重整程序，就定位于單純的庭外重組。只有當(dāng)預(yù)重整繼續(xù)轉(zhuǎn)入重整程序時，前面庭外重組階段方構(gòu)成預(yù)重整程序。

最高人民法院《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第22條規(guī)定，要探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接，指出“在企業(yè)進入重整程序之前，可以先由債權(quán)人與債務(wù)人、出資人等利害關(guān)系人通過庭外商業(yè)談判，擬定重組方案。重整程序啟動后，可以重組方案為依據(jù)擬定重整計劃草案提交人民法院依法審查批準(zhǔn)”。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第115條規(guī)定，“繼續(xù)完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率。人民法院受理重整申請前，債務(wù)人和部分債權(quán)人已經(jīng)達(dá)成的有關(guān)協(xié)議與重整程序中制定的重整計劃草案內(nèi)容一致的。有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。但重整計劃草案對協(xié)議內(nèi)容進行了修改，并對有關(guān)債權(quán)人有不利影響，或者與有關(guān)債權(quán)人重大利益相關(guān)的，受到影響的債權(quán)人有權(quán)按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決?！痹趦蓚€會議紀(jì)要中雖未采用預(yù)重整的概念，但其目的明確是要建立預(yù)重整制度。需特別注意的是，兩個會議紀(jì)要均將預(yù)重整定性為利害關(guān)系人的“庭外重組、庭外商業(yè)談判”，我們必須也只能圍繞這一法律定性去設(shè)計、規(guī)范、實施預(yù)重整制度。

其一，預(yù)重整是法庭外的程序，不能蛻變?yōu)榉ㄔ褐鲗?dǎo)、干預(yù)下的實際上的法庭內(nèi)程序。其二，預(yù)重整是各方利害關(guān)系人在自愿基礎(chǔ)上自行進行的商業(yè)談判和重組活動，不應(yīng)受其他權(quán)力機構(gòu)的干預(yù)、限制。其三，預(yù)重整與重整程序之間是時間上與工作上前后銜接融合的關(guān)系，而不是兩種不同性質(zhì)制度在實施規(guī)定的相互混同。據(jù)此，預(yù)重整作為與庭內(nèi)重整是不能同時并存的，更不能在功能上混同。破產(chǎn)程序啟動后，債務(wù)人已進入法庭內(nèi)的程序，不再存在進行預(yù)重整的可能。這與在法庭內(nèi)的破產(chǎn)清算程序啟動后，仍可以向同是法庭內(nèi)程序的重整或和解程序轉(zhuǎn)換是完全不同的。有的人主張在破產(chǎn)程序啟動后，如清算程序啟動后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，或者重整程序啟動后，仍可進行預(yù)重整，甚至將其作為預(yù)重整的一種所謂模式，這是錯誤的。

預(yù)重整與單純庭外重組的區(qū)別在于，能夠?qū)㈩A(yù)重整階段制定并為多數(shù)債權(quán)人表決通過的重整計劃草案，在重整程序啟動后直接提交法院審查批準(zhǔn)，使預(yù)重整中的債權(quán)人表決效力向重整程序延伸，進而簡化重整程序、提高重整成功率。其他國家的預(yù)重整通常均具有這一特征，即使我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對此沒有規(guī)定，在重整程序中仍需啟動債權(quán)人會議和表決程序，但也僅是走形式而已。預(yù)重整之所以具有這一與單純庭外重組不同的效力，就在于它是有嚴(yán)格法律規(guī)則規(guī)制的，而不是可由當(dāng)事人任意進行的。預(yù)重整的規(guī)則具有間接性和后置性，規(guī)則的約束力不表現(xiàn)為法院在預(yù)重整中直接進行各種干預(yù)，而是體現(xiàn)為各方利害關(guān)系人在預(yù)重整中必須遵循相應(yīng)規(guī)則，在轉(zhuǎn)入重整程序后，法院將依據(jù)這些規(guī)則對預(yù)重整活動及其形成的重整計劃草案進行嚴(yán)格的事后審查并決定是否批準(zhǔn)，從而迫使當(dāng)事人在事前預(yù)重整的談判、信息披露、重整計劃制定、利害關(guān)系人權(quán)益的維護、權(quán)利人的表決等事項中不得不主動、自覺的遵守規(guī)則。

《企業(yè)破產(chǎn)法》未規(guī)定預(yù)重整制度，目前的預(yù)重整實踐基本上是在無具體規(guī)則情況下的探索。一些地方自行出臺了一些實施指引類的文件，但因?qū)︻A(yù)重整具有的法庭外程序和當(dāng)事人自行談判重組的基本性質(zhì)理解往往存在理解偏差，加之部門利益的潛在誘導(dǎo)，在實施目的和措施方面出現(xiàn)了一些不妥的做法。例如，有的地方將預(yù)重整理解并設(shè)置成對重整申請應(yīng)否受理在法外期間預(yù)先審查的制度，并不具有當(dāng)事人庭外協(xié)商重組的基本屬性，只是解決了實踐中重整申請審查期間不足的問題，或者說規(guī)避了法律規(guī)定的受理期間限制。有的人還將此錯誤理釋為預(yù)重整的一種方式。有的地方適用預(yù)重整制度的動機不純，將其演化為法院在法律規(guī)定外變相延長重整期間的規(guī)避工具，“重整期間不夠，預(yù)重整湊”，甚至毫不掩飾的宣稱這就是適用預(yù)重整的目的。有的地方將預(yù)重整完全置于法院司法權(quán)力的控制之下，使其失去當(dāng)事人庭外市場化自治協(xié)商的基本特征，變成實質(zhì)上法院指揮下的庭內(nèi)司法重整程序。還有的地方簡單的將所有的庭外重組無論其是否在明確規(guī)則下進行，均理解為預(yù)重整，要求法院認(rèn)定其重組協(xié)議對債權(quán)人具有約束效力。還有的地方按照重整程序的司法效力模式去設(shè)計預(yù)重整程序，預(yù)重整由法院裁定受理，由法院指定（臨時）管理人，甚至要求具備重整程序啟動的各種強制性法律效力，如中止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行、解除保全措施、中止訴訟、中止擔(dān)保債權(quán)人行使權(quán)利、停止計算債權(quán)利息等，使預(yù)重整的法庭外非司法程序與重整程序完全混同，具有了司法強制力，而唯一的區(qū)別只是名稱改為了預(yù)重整。這些做法都是與預(yù)重整制度的設(shè)立宗旨和基本原則不符的，不僅沒有發(fā)揮出預(yù)重整真正制度優(yōu)勢，反而在某種程度上變成規(guī)避法律的工具，嚴(yán)重影響到預(yù)重整制度的正確建立，并沖擊破產(chǎn)法重整程序的依法實施。

之所以出現(xiàn)各種錯誤觀點和做法的關(guān)鍵，是沒有把握住兩會紀(jì)要明確指出的，預(yù)重整是債權(quán)人與債務(wù)人、出資人等利害關(guān)系人自愿進行的商業(yè)庭外重組這一基本定性；沒有理解預(yù)重整制度設(shè)置的目的是要在庭外重組與庭內(nèi)重整之間建立一個以市場化談判、法治化約束為基礎(chǔ)、以債權(quán)人對重整計劃草案表決效力向重整程序順向延伸為手段的新型企業(yè)挽救模式，而不是要把重整程序的司法效力毫無法律依據(jù)的反向向當(dāng)事人的協(xié)商程序延伸，干預(yù)、扭曲乃至實質(zhì)上滅活庭外重組的生命力。預(yù)重整的目的還包括促進庭外重組的發(fā)展，鼓勵以市場化協(xié)商解決沖突，并通過預(yù)重整在庭外重組與庭內(nèi)重整的有機銜接，為鼓勵困境企業(yè)盡早自主尋求挽救建立制度保障，解決我國企業(yè)挽救啟動過晚的痼疾。

企業(yè)重整是有具很大難度的工作，現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定也存在一些問題，如重整申請審查的可能時間不足、重整進行時間可能不足、部分規(guī)定不合理等，確實給從事破產(chǎn)審判和管理人工作的法官和中介機構(gòu)造成很多困難。這些問題應(yīng)當(dāng)解決，但不能因此就在預(yù)重整尚缺乏明確具體規(guī)則的情況下，借創(chuàng)新之名，以所謂實踐需要為由，將預(yù)重整變成可以堂而皇之的不遵守《企業(yè)破產(chǎn)法》、規(guī)避和違背重整程序規(guī)定的借口。那些制定預(yù)重整指引的法院基本上還都是在破產(chǎn)審判工作上走在前面的法院，其干預(yù)預(yù)重整的動機也是想將困境企業(yè)挽救成功，但其中卻也難免摻雜部門利益考慮，受到部門利益公開或隱性溢出產(chǎn)生的不當(dāng)影響，更何況目的的正確性不代表可以不擇手段的實施。

由于種種原因，相當(dāng)一部分困境企業(yè)進入重整程序的時機過晚，乃至已經(jīng)不具備或不完全具備重整條件，而當(dāng)事人、政府及社會各方面對重整的期望值又不顧實際的過高，而目前經(jīng)濟形勢不好，尋找投資人困難，使一些企業(yè)的重整爛尾，對法院產(chǎn)生沉重的壓力，也給工作業(yè)績造成不良影響。如何提高進入重整程序的企業(yè)的成功率是讓許多法院頭疼的問題，這也誘發(fā)了急于求成情緒和過度干預(yù)行為。解決這個問題最簡單最有效的方法，就是讓企業(yè)重整成功了再進重整程序。預(yù)重整恰逢其時的出現(xiàn)了，于是在部門利益的沖動下，尚無規(guī)則規(guī)制的預(yù)重整就成為了最佳溢出渠道。通過司法權(quán)力向預(yù)重整的擴張，一方面，干預(yù)、控制預(yù)重整程序，避免其脫離法院管制軌道。另一方面，又以預(yù)重整是當(dāng)事人的庭外重組為名，對法院的干預(yù)不負(fù)責(zé)任。于是，所謂的預(yù)重整就變成了變相的雙贏，不成功是當(dāng)事人的失敗，因為名義上是沒有進入司法重整程序的，不會增加重整失敗率，成功了則是能在多少天內(nèi)就結(jié)案的好案例。在這種部門利益主導(dǎo)下，就可能一步步陷于將重整程序及其強制力逐步乃至全部移出法律程序、規(guī)避法律控制、推卸法律責(zé)任的誤區(qū)。

在我國預(yù)重整制度的建設(shè)中必須明確以下原則：

第一，預(yù)重整是當(dāng)事人之間的庭外談判與重組，是否進行預(yù)重整是當(dāng)事人決定的事情，無論是預(yù)重整的開始還是結(jié)束，都不需要向法院（包括政府）申請，不需要法院的受理或者批準(zhǔn)?？紤]到實際中便于掌握企業(yè)預(yù)重整情況，在預(yù)重整期間進行規(guī)則指導(dǎo)，提升債權(quán)人等利害關(guān)系人對預(yù)重整的信心，并在轉(zhuǎn)入重整程序后便于法院的審查批準(zhǔn)，可以要求進行預(yù)重整的債務(wù)人向法院申請備案，甚至也可以考慮由法院予以預(yù)登記，但法院不應(yīng)對預(yù)重整再進行其他實質(zhì)性干預(yù)。

第二，債務(wù)人進行預(yù)重整的條件。債務(wù)人進行預(yù)重整是要具備一定客觀條件的，決非所有債務(wù)人都可適用預(yù)重整。所以單純的庭外重組和預(yù)重整是有各自的存在價值的，適用于不同的對象。債務(wù)人在預(yù)重整的庭外重組活動中，需要有談判的時間與空間，以及可能讓步的余地，所以預(yù)重整更適合發(fā)生債務(wù)困境后及早尋求法律挽救、且具有較多挽救資源與營運價值的企業(yè)。至于那些已經(jīng)陷于嚴(yán)重的債務(wù)與經(jīng)營困境，面臨對其財產(chǎn)無法協(xié)商中止的執(zhí)行、訴訟與財產(chǎn)保全等措施，致使經(jīng)營已經(jīng)無法正常進行的企業(yè)，是根本不具備預(yù)重整的條件。有的人理直氣壯地宣稱，讓預(yù)重整具有上述強制效力有利于挽救債務(wù)人、有利于重整成功。其實此類債務(wù)人如果需要這些強力措施挽救，完全可以直接申請破產(chǎn)重整，法律是設(shè)置有實現(xiàn)的正當(dāng)渠道的，預(yù)重整并不是重整程序必經(jīng)的前置程序，不能允許借預(yù)重整之名，濫用司法權(quán)力，規(guī)避重整程序正當(dāng)法律約束的不當(dāng)行為。

第三，在預(yù)重整中不存在指定管理人的問題，即使稱為臨時管理人，也不能掩飾其與預(yù)重整作為當(dāng)事人自行進行的庭外重組性質(zhì)的本質(zhì)沖突。債務(wù)人（或與債權(quán)人共同）應(yīng)當(dāng)聘請在管理人名冊中相應(yīng)級別的中介機構(gòu)擔(dān)任預(yù)重整的輔導(dǎo)機構(gòu)，但不是由法院強制指定的。聘請的輔導(dǎo)機構(gòu)要符合進入重整程序后繼續(xù)擔(dān)任管理人的任職和指定條件，不應(yīng)存在可能影響公正履行職務(wù)的情況。

第四，當(dāng)事人自行協(xié)商的庭外預(yù)重整是不需要設(shè)定期限的，尤其是不需要法院來設(shè)定期限。法院規(guī)定預(yù)重整期限概念的提出，就是站在了錯誤的立場上，將預(yù)重整完全當(dāng)成了法院司法權(quán)力控制下的程序。至于各方當(dāng)事人在談判中是可以自行協(xié)商確定期限的。

第五，預(yù)重整作為當(dāng)事人自愿進行的庭外重組，無論是因成功還是失敗終止后，債務(wù)人自動恢復(fù)其原有經(jīng)營狀態(tài)，不存在直接轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的問題。預(yù)重整成功需要進重整程序，或失敗后需要進破產(chǎn)清算程序，要由債務(wù)人或債權(quán)人提出相應(yīng)申請。但預(yù)重整的失敗，不影響債務(wù)人等繼續(xù)提出重整申請，并在重整程序中獲得成功。

第六，在預(yù)重整制度中，法院的工作包括兩項。首先是制定規(guī)則；其次是審查批準(zhǔn)預(yù)重整活動及其制定的重整計劃草案。需要制定的規(guī)則包括兩種。其一，當(dāng)事人進行預(yù)重整的詳盡規(guī)則，包括但不限于：如何確定參與預(yù)重整的債權(quán)人范圍，鑒于利益不受影響的債權(quán)人是不參與預(yù)重整的，要為界定當(dāng)事人利益是否受到不利影響設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)；債權(quán)的核實方式；通知利害關(guān)系人的方式與內(nèi)容，保障規(guī)范的信息披露，對信息披露的全面性、及時性和完整性等具體要求，信息披露的范圍應(yīng)包括每一個參與預(yù)重整的利害關(guān)系人，而不能僅限于債委會等少數(shù)人；資產(chǎn)評估和財務(wù)審計報告等必須向所有債權(quán)人全面披露，對評估和審計機構(gòu)的選聘應(yīng)當(dāng)有債權(quán)人代表參加；設(shè)置債權(quán)人對資產(chǎn)評估和財務(wù)審計報告異議的處理程序；明確重整計劃草案應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)容，債權(quán)人的受償情況以及對各類利害關(guān)系人權(quán)益的保護規(guī)則，包括保護的底線；重整計劃草案的效力；利害關(guān)系人會議的召開、進行和表決規(guī)則、表決效力；與重整程序啟動相互銜接的工作規(guī)則，等等。在其他國家中，預(yù)重整規(guī)則的內(nèi)容主要是債務(wù)人如何在預(yù)重整后申請重整程序啟動，應(yīng)提交何種內(nèi)容的文件，如何填寫申請表格，以及法院如何審查批準(zhǔn)預(yù)重整活動及其制定的重整計劃草案。對預(yù)重整階段本身通常并不規(guī)定規(guī)則，而是根據(jù)法院在啟動重整程序時的上述審查規(guī)則去反向確定，強調(diào)司法效力的后置性和間接性。但我國因國情不同，實踐需要具體的預(yù)重整進行規(guī)則指引。

其二，法院對預(yù)重整的審查、批準(zhǔn)規(guī)則。預(yù)重整審查規(guī)則包括外部與內(nèi)部兩個方面。在法院外部是要解決當(dāng)事人申請將預(yù)重整轉(zhuǎn)入重整程序時應(yīng)當(dāng)提交的各種文件及相關(guān)證據(jù)材料，包括各項預(yù)重整工作按照規(guī)則進行的證明材料、利害關(guān)系人會議的召開與表決文件、重整計劃草案等。在法院內(nèi)部則是要確定審查預(yù)重整工作的各種具體標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，主要是以預(yù)重整規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)制定，同時應(yīng)當(dāng)審查重整計劃草案的可行性、合法性等。上述各項規(guī)則不得違背《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，不得降低對利害關(guān)系人實體和程序權(quán)利的保護程度，不得改變預(yù)重整作為庭外重組的基本屬性。

對債務(wù)人等當(dāng)事人進行預(yù)重整的，法院應(yīng)當(dāng)向其提供預(yù)重整規(guī)則以及預(yù)重整審查規(guī)則，以及規(guī)則解釋服務(wù)，法院還可擬定并向當(dāng)事人提供各種文件范本。在重整程序啟動后，法院應(yīng)通過聽證會和庭審等方式對預(yù)重整進行審查，尤其要有不同意見者參加，審查中的合規(guī)性問題由債務(wù)人以及輔導(dǎo)中介機構(gòu)等負(fù)責(zé)舉證。法院依據(jù)上述規(guī)則審查后，對當(dāng)事人的預(yù)重整活動以及重整計劃草案裁定是否批準(zhǔn)。

目前急需解決的問題是，一些地方制定的預(yù)重整指引與規(guī)則內(nèi)容中，存在有認(rèn)識錯誤，迫切需要及早糾正，否則就可能在實踐中逐步形成錯誤的觀念與操作慣例，加之在不規(guī)范預(yù)重整中對既得部門權(quán)力和利益的維護慣性，可能對今后市場化、規(guī)范化、國際化的建立和實施預(yù)重整制度形成嚴(yán)重阻力，使之難以回歸正確的方向。為此建議最高人民法院在調(diào)研之后盡快制定司法解釋，或出臺座談會紀(jì)要等形式的政策性指導(dǎo)文件，以確立預(yù)重整的基本原則，指導(dǎo)并規(guī)范實踐操作，使之符合中央提出的市場化、法治化、國際化的改革開放要求，并進一步提升我國的營商環(huán)境。