作者：任垚平律師

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商事交易中，為盡可能保證合同順利履行，合同雙方經(jīng)常會約定違約金條款。但，實際談判過程中，由于市場環(huán)境、信息不對稱、競爭地位等原因，常常會出現(xiàn)一方處于強勢地位，強勢方會給處于弱勢地位的一方約定非常嚴苛的違約責任如高額的違約金等，同時一方/雙方承諾放棄違約金調整請求權，這樣的約定是否有效呢？

正好，最近最高人民法院公布的一篇裁判文書便是涉及此話題的，該再審案件的民事裁定書一經(jīng)公布，在極短時間內被各大法律權威公眾號發(fā)布、轉載，甚至有觀點認為這是最高人民法院裁判口徑改變的風向標，即最高人民法院肯定了合同雙方當事人約定放棄違約金調整請求權的效力。本文中，筆者將從違約金調整請求權的法律依據(jù)出發(fā)，結合幾則經(jīng)典案例探討“約定放棄違約金調整請求權的效力”問題。

1.違約金的性質

違約金是指當事人在合同中預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時,由違約方支付給相對方的一定金額的貨幣，本質上是為了補償守約方因為對方違約而產(chǎn)生的損失。當然，在約定的違約金高于守約方的損失的時候，自然又體現(xiàn)出對違約方的懲罰。因此，我國《合同法》第114條立法所規(guī)定的違約金兼具補償性和賠償性雙重性質，且“補償為主、懲罰為輔”，純粹的懲罰性違約金不被我國合同法所支持，《民法典》第585條承襲了此立法觀點。

2.違約金的功能

違約金的功能在于免除守約方對損失的舉證責任。在合同雙方?jīng)]有約定違約金的情況下，如果守約方主張法定的損失賠償?shù)模捅仨毺峁┏浞值淖C據(jù)證明，因對方違約而產(chǎn)生的實際損失。而在雙方約定違約金的情形下，守約方可以直接主張違約金，而免于承擔對其損失的舉證責任，正是因為違約金的主要性質具有補償性，才衍生出了違約金的調整問題。

3.核心規(guī)定匯總

《民法典》第584條【實質修訂原《合同法》第113條】：

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

《民法典》第585條【與原《合同法》第114條無實質變更】：

當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向另一方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條【現(xiàn)已失效】：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

《最高人民法院印發(fā)<關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見>的通知》

二、依法合理調整違約金數(shù)額，公平解決違約責任問題

5、現(xiàn)階段由于國內宏觀經(jīng)濟環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關于調整過高違約金的規(guī)定內容和精神，合理調整違約金數(shù)額，公平解決違約責任問題。

6、在當前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應當根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進行處理。

【裁判要旨】

1.合同雙方當事人放棄違約金調整的約定系當事人的真實意思表示，亦不違反法律規(guī)定，故人民法院應尊重雙方當事人在合同中預先放棄調整違約金的約定。

2.關于違約金的確定是否以“違約造成實際損害”為條件，可以由當事人約定。

【案情簡析】

2012年9月18日，樂平華潤公司與洪客隆公司簽訂《房屋預租協(xié)議》，第三條第2款/第3款約定：“鑒于甲方（樂平華潤公司）/乙方（洪客隆公司）根本違約導致合同目的不能實現(xiàn)，造成乙方/甲方……遭受巨大損失，且該等損失難以舉證確定，為此，雙方確認，雙方約定違約方所支付的違約金的性質是懲罰性違約金，系為確保嚴格履行協(xié)議實現(xiàn)合同目的而由雙方自愿約定的，無須承擔損失的舉證責任，也無論損失是多少，違約金均按上述約定的人民幣五百萬元金額計算，不以實際損失多寡為原由而進行調整。” 

《租賃合同》第十條第5款約定：“租賃期限內，雙方任何一方非因法律、法規(guī)及本合同規(guī)定的情況，提前終止本合同的，違約方需向守約方支付違約金人民幣五百萬元?！?/p>

第十條第7款約定：“甲方充分知悉乙方承租本租賃物業(yè)的商業(yè)目的和乙方可能獲得的預期收益，若因甲方違約而導致乙方終止本合同的，乙方的損失（包括直接和間接損失）是無法完全彌補的，即便是本合同項下之乙方完全要求甲方承擔之違約金，賠償金之全部綜合亦不足以彌補乙方遭受損失的30%，故甲方不可撤銷的承諾，放棄向人民法院申請要求調低違約金的權利?！?/p>

2016年7月4日，樂平華潤公司再度發(fā)函至洪客隆公司，要求其7月15日前履行交接手續(xù)、進場裝修，如未能前來視為同意另行招租。2016年8月8日，樂平華潤公司發(fā)函至洪客隆公司，正式提出解除和終止合同，并表示將追究對方損失責任。2016年11月14日，洪客隆公司通過電子郵件向樂平華潤公司發(fā)送了“樂平華潤-樂平洎陽路項目終止協(xié)議書”。

【文書參閱】

【律師評析】

華潤公司與洪客隆百貨租賃合同糾紛一案由江西省高級人民法院（以下簡稱“江西高院”）作出（2018）贛民終579號民事判決書結案，判決已生效，華潤公司不服江西高院的生效判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2019年8月30日作出（2019）最高法民申3344號民事裁定書，駁回了華潤公司的再審申請。

結合江西高院的民事判決書、最高院的民事裁定書，律師認為，最高院的該份民事裁定書并沒有直接采用“有效說”的觀點，也不代表最高院對于“約定放棄違約金調整權條款效力”裁判口徑發(fā)生轉變，但相較以往司法實踐有創(chuàng)新之處，詳述如下：

（1）“有效說”認為違約金的約定應當完全聽從當事人的意思自治，只要約定了“放棄違約金調整權”，則為有效。當事人有權對自己的權利進行處分，放棄調整違約金的權利的行為也應當予以認可。但結合華潤公司案件，500萬元違約金條款經(jīng)雙方確認，約束雙方當事人，對雙方當事人均屬公平，不存在任何一方濫用/惡意使用強勢地位要求簽署對弱勢方極其不利的違約條款的情形，未違反公平原則。因此，江西高院的民事判決書中明確認定“訴爭雙方放棄調整違約金的約定不違反法律規(guī)定，亦不違反公平原則”。

（2）最高院確定了“雙方當事人約定不按照違約造成的實際損害確定違約金數(shù)額的條款屬于有效”的新裁判要點。

經(jīng)檢索相關裁判文書可發(fā)現(xiàn)，司法實踐中，不同法院對于“違約金調整權”的認定做法不一，爭議較大，主要存在以下3種裁判觀點：

第一種：“有效說”：當事人約定放棄違約金調整請求權系對自身權利的處分，符合民法意思自治基本原則，該約定有效，法院對當事人請求調整違約金的主張不予支持

【裁判要旨】合同雙方當事人排除適用《合同法》第114條第2款關于違約金調整條款的約定，系當事人處分其民事權利的結果，該處分行為應為有效。

【案件來源】四川成都中院(2012)成民終字第5999號“某電氣公司與某配件公司買賣合同糾紛案”，見《成都無極電氣有限公司訴重慶長安群力汽車配件有限公司買賣合同糾紛案(違約金、條款并存、選擇)》(張正孝)，載《中國審判案例要覽》(2013民:204)。

【相似觀點】北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第2529號民事判決書、南寧市青秀區(qū)人民法院（2014）青民一初字第1784號民事判決書、重慶市合川區(qū)人民法院（2018）渝0117民初9463號民事判決書等。

第二種：“無效說”：違約金調整請求權系當事人的法定權利，不能以約定方式事先排除，該約定無效，法院仍有權根據(jù)當事人請求調整違約金

【裁判要旨】法律賦予當事人申請調整違約金的權利是為了防止以意思自治為由而放任當事人約定過分高或過分低的違約金，從而保護當事人的利益，避免利益失衡，因而當事人申請調整違約金的權利應不允許事先放棄，故雙方之間關于放棄關于違約金抗辯的約定無效。

【案件來源】新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2014）新民二初字第65號民事判決書

【相似觀點】宜昌市中級人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00010號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初23156號民事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2017）滬0101民初10375號民事判決書等。

第三種：“折中說”：當事人關于放棄違約金調整請求權的約定，其法律效果以不違反公平原則為限，應進行個案判斷

【裁判要旨】雙方雖有關于不得調整違約金的約定，但違約金是對守約方因對方違約造成損失的補償，不主要體現(xiàn)懲罰功能，故關于違約金不得調整的約定應以不違反公平原則為限。原判基于天力公司的合同履行行為也存在一定瑕疵，從平衡雙方當事人利益的角度考慮，對違約金予以調整適用法律并無不當。

【案件來源】大同市天力房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與山西同至人商業(yè)管理有限公司、吳建功房屋租賃合同糾紛申訴、申請民事裁定書【案號：(2016)最高法民申1780號】

【相似觀點】：重慶市高級人民法院（2019）渝民終2164號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2018）京03民終15131號民事判決書、寧波市中級人民法院（2017）浙02民初949號民事判決書等。

筆者認為，法律尊重當事人的意思自治，但也應維護商事交易的基本公平，脫離了“公平原則”的意思自治將成為強勢者壓迫弱勢交易主體的宣言書。因此，采用“折中說”的司法觀點，結合公平合理原則綜合考量放棄違約金調整請求權的效力更符合當今商事交易中，當事人利益和權益保護的需要。

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原標題： 500%！天價違約金是否合理合法？