作者：鄒亞姿

來源：上海信和安律師事務(wù)所（ID：TS_LAW）

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》從2007年6月1日施行至今，全國各級法院每年受理的破產(chǎn)案件僅3000件左右。其主要矛盾是作為執(zhí)行不能案件適用對象的企業(yè)法人明顯具有無法清償?shù)狡趥鶆?wù)這一破產(chǎn)程序適用的條件，但卻未能夠進入破產(chǎn)程序。在2015年2月4日起實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴司法解釋》）第513條至516條規(guī)定了執(zhí)行案件移送破產(chǎn)（下文簡稱“執(zhí)轉(zhuǎn)破”）的相關(guān)內(nèi)容，對解決的執(zhí)行過程中無財產(chǎn)可執(zhí)行的企業(yè)法人，推動其進入破產(chǎn)程序提供了法律依據(jù)。但民訴司法解釋中只對執(zhí)轉(zhuǎn)破作了概括性和原則性的規(guī)定，并無具體規(guī)定。后最高人民法院于2017年1月20日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2017〕2號）（下文簡稱《指導意見》）。該文件對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查作出了具體規(guī)定。本文結(jié)合《破產(chǎn)法》破產(chǎn)條件和立案審查的規(guī)定及《指導意見》中具體內(nèi)容進行分析。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》：2 執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，應同時符合下列條件：

（1）被執(zhí)行人為企業(yè)法人；

（2）被執(zhí)行人或者有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請被執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查；

（3）被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯喪失清償能力。

在《破產(chǎn)法》中，由債務(wù)人、債權(quán)人或者清算責任人在債務(wù)人符合破產(chǎn)法第二條的破產(chǎn)條件時，即可向法院申請破產(chǎn)，屬于主動申請破產(chǎn)的性質(zhì)。而《指導意見》中對于移動破產(chǎn)案件是由法院依職權(quán)啟動的執(zhí)行程序，雖然要征求當事人的意見，但是否進行執(zhí)轉(zhuǎn)破是人民法院的職權(quán)行為，并不依任何一方當事人的申請而進行。在甘肅高級人民法院審判的天水雄風輪轂制造有限公司與天水秦州合作銀行、天水投資擔保有限公司、楊學斌、羅新生、周以莊借款合同糾紛、民間借貸糾紛等五案中，在執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人向天水市中級人民法院，提出申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，被天水市中級人民法院裁定駁回。該案上訴至甘肅省高級人民法院時，甘肅省高級人民法院對《指導意見》中“執(zhí)轉(zhuǎn)破的程序”進行明確釋義[1]。

[1] 參見（2017）甘執(zhí)復73號，來源：裁判文書網(wǎng)。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》 4. 執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中…...發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產(chǎn)法第二條規(guī)定的，應當及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產(chǎn)的…... 

1.  地域管轄 

《指導意見》中確定執(zhí)轉(zhuǎn)破案件由被執(zhí)行人住所地法院管轄，同之前《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（法釋[2002]23號）》和破產(chǎn)司法實踐相一致。

2.  級別管轄

《破產(chǎn)法》中未直接規(guī)定破產(chǎn)案件的級別管轄，之前《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號）規(guī)定按照企業(yè)登記的公司工商機關(guān)的不同層級來確定破產(chǎn)案件級別管轄，在《指導意見》里面，確立了以中級人民法院管轄為原則，基層人民法院管轄為例外的級別管轄制度。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》

3 :執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，由被執(zhí)行人住所地人民法院管轄。在級別管轄上，為適應破產(chǎn)審判專業(yè)化建設(shè)的要求，合理分配審判任務(wù)。實行以中級人民法院管轄為原則，基層人民法院為例外的管轄制度。中級人民法院經(jīng)高級人民法院批準，也可以將案件交由具備審理條件的基層人民法院審理。

執(zhí)行案件移送破產(chǎn)案件，在征詢了申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的意見后，案件會先經(jīng)過法院內(nèi)部的審批通過，后在執(zhí)行法院與受理移送法院之間進行。具體程序如圖所示：

《破產(chǎn)法》中規(guī)定，破產(chǎn)申請后，法院的執(zhí)行程序應該中止。

《指導意見》中對執(zhí)行法院作出移送決定后，對中止執(zhí)行應包括兩方：一是自身應當中止執(zhí)行。當執(zhí)行法院決定將案件移送破產(chǎn)審查，意味著執(zhí)行法院認為被執(zhí)行人已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因，并認可通過破產(chǎn)這一概括執(zhí)行程序?qū)λ兴袀鶛?quán)人進行公平清償，即所有債權(quán)人參與分配。但同一財產(chǎn)之上不能同時并存兩種性質(zhì)相沖突的執(zhí)行程序，執(zhí)行法院有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的個別執(zhí)行程序應當中止。二是應當書面通知所有已知執(zhí)行法院。如果決定移送執(zhí)行法院中止了執(zhí)行，但其他執(zhí)行法院繼續(xù)執(zhí)行，會產(chǎn)生“先下手為強”的不公平分配和偏頗受償問題[1]。如執(zhí)行法院仍繼續(xù)執(zhí)行，相關(guān)當事人可以按《破產(chǎn)法司法解釋（二）》第五條規(guī)定，通過執(zhí)行異議、執(zhí)行復議等制度尋求救濟，依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的財產(chǎn)應當認定為破產(chǎn)人的財產(chǎn)。提醒：在破產(chǎn)法中，法院的中止執(zhí)行程序是發(fā)生在破產(chǎn)申請后。

[1] 王富博，最高人民法院民事審判庭第二庭，《解讀<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見>》

由于中止執(zhí)行只是執(zhí)行程序的暫時停止，并非執(zhí)行程序的結(jié)束。故依據(jù)受移送法院的受理情況，會產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是受移送法院作出受理裁定，破產(chǎn)程序啟動，則執(zhí)行程序應該繼續(xù)中止（《破產(chǎn)法》第十九條）。直到受移送法院裁定宣告被執(zhí)行人破產(chǎn)，或裁定中止和解程序、重整程序，執(zhí)行程序可以相應終結(jié)。二是受移送法院作出不予受理或駁回破產(chǎn)申請的裁定，《指導意見》第18條規(guī)定，執(zhí)行法院在改裁定生效后七日內(nèi)恢復執(zhí)行。

2.  決定移送與繼續(xù)保全

執(zhí)行案件移送后，受移送法院受理破產(chǎn)案件前，對被執(zhí)行人財產(chǎn)進行的保全措施不解除。如保全期限在該期間內(nèi)屆滿，被執(zhí)行人可向執(zhí)行法院申請延長期限。一旦受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件，則保全措施需要解除。例外，如執(zhí)行法院和受移送法院是同一法院，保全措施的效力自然延生至破產(chǎn)程序。

3. 移送后不予受理或駁回申請

受移送法院裁定不予受理或駁回申請后：

對受移送法院而言，在裁定生效后的7日內(nèi)，應將該被執(zhí)行人的受理材料及財產(chǎn)退回執(zhí)行法院。此處的裁定生效包括一審裁定生效和二審裁定生效。對于執(zhí)轉(zhuǎn)破中的上訴權(quán)行使主體，是以申請或同意移送破產(chǎn)審查一方為申請人，即申請執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，以該申請執(zhí)行人為申請人；被執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，以該被執(zhí)行人為申請人；如雙方均同意移送破產(chǎn)審查的，雙方均未申請人。

對執(zhí)行法院而言，在不予受理或駁回申請的裁定生效后7日內(nèi)，應當恢復對被執(zhí)行人的執(zhí)行，且按照原順序執(zhí)行。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》

8.  執(zhí)行法院作出移送決定后，應當書面通知所有已知執(zhí)行法院，執(zhí)行法院均應中止對被執(zhí)行人的執(zhí)行程序。但是，對被執(zhí)行人的季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，執(zhí)行法院應當及時變價處置，處置的價款不作分配。受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應當在收到裁定書之日起7日內(nèi)，將該價款移交受理破產(chǎn)案件的法院。

案件符合終結(jié)本次執(zhí)行程序條件的，執(zhí)行法院可以同時裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。

9.確保對被執(zhí)行人財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施的連續(xù)性，執(zhí)行法院決定移送后、受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件之前，對被執(zhí)行人的查封、扣押、凍結(jié)措施不解除。查封、扣押、凍結(jié)期限在破產(chǎn)審查期間屆滿的，申請執(zhí)行人可以向執(zhí)行法院申請延長期限，由執(zhí)行法院負責辦理。

14.申請執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，裁定書中以該申請執(zhí)行人為申請人，被執(zhí)行人為被申請人；被執(zhí)行人申請或同意移送破產(chǎn)審查的，裁定書中以該被執(zhí)行人為申請人；申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均同意移送破產(chǎn)審查的，雙方均為申請人。

18.受移送法院做出不予受理或駁回申請裁定的，應當在裁定生效后七日內(nèi)將接收的材料、被執(zhí)行人的財產(chǎn)退回執(zhí)行法院，執(zhí)行法院應當恢復對被執(zhí)行人的執(zhí)行。

當受移送法院立案庭對執(zhí)轉(zhuǎn)破案件立案后，由受移送法院的破產(chǎn)審判部門審查被執(zhí)行人是否具備破產(chǎn)原因，是否應起動破產(chǎn)程序進行審查。對于執(zhí)轉(zhuǎn)破案件的破產(chǎn)審查結(jié)果，受移送法院做出裁定后，在《民訴司法解釋》第514條中明確規(guī)定了受理破產(chǎn)案件的裁定應告知執(zhí)行法院，但未明確是否應告知申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人?！吨笇б庖姟分?，對此明確提出，受理破產(chǎn)法院應將該裁定向申請執(zhí)行人，被執(zhí)行人及執(zhí)行法院送達。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》

13. 受移送法院的破產(chǎn)審判部門應當自收到移送的材料之日起三十日內(nèi)作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，應當在五日內(nèi)送達申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人，并送交執(zhí)行法院。