同業(yè)競爭是指上市公司的股東（包括絕對控股股東和相對控股股東）所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。以上情形可能導(dǎo)致公司的經(jīng)營混亂或者被利用進行利己安排，該種行為不僅削弱目標(biāo)公司的市場競爭力還會不正當(dāng)減損公司的利益。

在《中華人民共和國公司法》中，針對同業(yè)競爭的規(guī)定主要體現(xiàn)在第148條：“董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”

根據(jù)《再融資審核非財務(wù)知識問答》中有關(guān)競爭方及同業(yè)的認定，以及其他相關(guān)法律法規(guī)確認同業(yè)競爭盡調(diào)的對象。

1. “競爭方”的認定

1)  控股股東和實際控制人及其控制的企業(yè)；

2)  控股股東和實際控制人（如為自然人）的直系親屬（包括配偶、父母、子女）及其控制的企業(yè)；

3)  控股股東、實際控制人的其他近親屬及其控制的企業(yè)，但申請人能夠充分證明與前述相關(guān)企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面完全獨立且報告期內(nèi)無交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商相對獨立的除外；

4)  控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)一般不認定為競爭方，但對于可能存在利用親屬關(guān)系，或通過解除婚姻關(guān)系規(guī)避競爭方認定的，以及在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面具有較強關(guān)聯(lián)，且報告期內(nèi)有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商有較多重疊的，應(yīng)嚴格審核。

2. 同業(yè)認定

競爭方所從事業(yè)務(wù)與上市公司業(yè)務(wù)具有同類性、可替代性和競爭性。

綜上，同業(yè)競爭盡調(diào)的對象主要包括目標(biāo)公司的實際控制人；控股股東；持股5%以上的自然人、法人；達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的20%但未超過30%的投資者及其一致行動人（針對上市公司）；董監(jiān)高及關(guān)系密切的家庭成員及其控制的其他企業(yè)等。（更為詳細的盡調(diào)對象，詳見后附表格）

首發(fā)業(yè)務(wù)：《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020修訂）》

問：發(fā)行上市監(jiān)管對同業(yè)競爭行為作出了限制性規(guī)定，發(fā)行人及中介機構(gòu)在核查判斷同業(yè)競爭事項時，應(yīng)當(dāng)主要關(guān)注哪些方面？

答：

1)  核查范圍。中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對發(fā)行人控股股東(或?qū)嶋H控制人)及其近親屬全資或控股的企業(yè)進行核查。

2)  判斷原則。應(yīng)按照實質(zhì)重于形式的原則，結(jié)合相關(guān)企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營業(yè)務(wù)等方面與發(fā)行人的關(guān)系，以及業(yè)務(wù)是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內(nèi)銷售等，論證是否與發(fā)行人構(gòu)成競爭；不能簡單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認定不構(gòu)成同業(yè)競爭。

對于控股股東、實際控制人控制的與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務(wù)的公司，發(fā)行人還應(yīng)當(dāng)結(jié)合目前自身業(yè)務(wù)和關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)的經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中披露未來對于相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的安排，以及避免上市后出現(xiàn)同業(yè)競爭的措施。

3)  親屬控制的企業(yè)應(yīng)如何核查認定。如果發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬（包括配偶、父母、子女）控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，應(yīng)認定為構(gòu)成同業(yè)競爭。

再融資業(yè)務(wù)：《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答（2020修訂）》

問1：關(guān)于同業(yè)競爭，發(fā)行人和中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)從哪些方面進行信息披露或核查？

答：

1) 關(guān)于同業(yè)競爭的核查

√  核查發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)是否存在同業(yè)競爭；

√  已存在的同業(yè)競爭是否已制定解決方案并明確未來整合時間安排；

√  已做出的關(guān)于避免或解決同業(yè)競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形，是否損害上市公司利益，并發(fā)表核查意見。

√  募投項目實施后是否新增同業(yè)競爭。

2) 關(guān)于同業(yè)競爭的信息披露要求

發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在募集說明書中披露下列事項：

√  發(fā)行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

√  對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

√  發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭措施的有效性所發(fā)表的意見。

問2：發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人曾出具公開承諾的，申請再融資時有哪些注意事項？中介機構(gòu)核查應(yīng)當(dāng)注意哪些方面？

答：

針對發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人作出的公開承諾（包括但不限于解決同業(yè)競爭、資產(chǎn)注入、股權(quán)激勵、解決產(chǎn)權(quán)瑕疵、持股意向等各項承諾事項），發(fā)行人和中介機構(gòu)在進行信息披露和核查時應(yīng)當(dāng)注意下列事項：

（1）承諾內(nèi)容是否符合《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》（證監(jiān)會公告〔2013〕55號，以下簡稱4號指引）的要求。承諾事項必須有明確的履約時限，不得使用“盡快”“時機成熟時”等模糊性詞語，承諾履行涉及行業(yè)政策限制的，應(yīng)當(dāng)在政策允許的基礎(chǔ)上明確履約時限。發(fā)行人應(yīng)對承諾事項的具體內(nèi)容、履約方式及時間、履約能力分析、履約風(fēng)險及對策、不能履約時的制約措施等方面進行充分的信息披露。承諾相關(guān)方在作出承諾前應(yīng)分析論證承諾事項的可實現(xiàn)性并公開披露相關(guān)內(nèi)容，不得承諾根據(jù)當(dāng)時情況判斷明顯不可能實現(xiàn)的事項。

（2）如存在承諾內(nèi)容不符合4號指引的情形，承諾相關(guān)方應(yīng)當(dāng)進行規(guī)范，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對規(guī)范后的承諾內(nèi)容是否符合4號指引的規(guī)定發(fā)表意見。

（3）承諾相關(guān)方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。如承諾確已無法履行或者履行承諾將不利于維護上市公司利益的，承諾相關(guān)方應(yīng)充分披露原因，并將變更承諾或豁免履行承諾事項提交股東大會審議，承諾相關(guān)方及關(guān)聯(lián)方應(yīng)當(dāng)回避表決。獨立董事、監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)就承諾相關(guān)方提出的變更方案是否合法合規(guī)、是否有利于保護上市公司或投資者的利益發(fā)表意見。變更方案未經(jīng)股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。

（4）該事項是否導(dǎo)致上市公司的權(quán)益被控股股東或?qū)嶋H控制人嚴重損害，或嚴重損害投資者合法權(quán)益。

對目標(biāo)公司已有的或明顯潛在同業(yè)競爭情況，常見的解決同業(yè)競爭的方式有整合、剝離、承諾、劃分、注銷五種，以下結(jié)合案例進行解析：

案例一【關(guān)鍵詞: 整合、變更控制權(quán)】

2014年7月經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)，國泰君安受讓上海國際集團有限公司所持有的上海證券51%股權(quán)，上海證券成為國泰君安的控股子公司。根據(jù)批復(fù)要求，國泰君安需自控股上海證券之日起5年內(nèi)解決與上海證券及其子公司海際證券的同業(yè)競爭問題。

2016年3月經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)，國泰君安通過上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所公開掛牌轉(zhuǎn)讓了海際證券66.67%股權(quán)，解決了與海際證券的同業(yè)競爭問題。

2019年7月國泰君安披露《關(guān)于籌劃解決與上海證券同業(yè)競爭問題有關(guān)事項的公告》，擬通過上海證券實施增資擴股，由百聯(lián)集團等投資者認繳新增資本的出資，增資完成后，百聯(lián)集團將成為上海證券的控股股東，以解決同業(yè)競爭問題。2021年2月9日，公司披露《關(guān)于解決與上海證券同業(yè)競爭問題有關(guān)事項完成的公告》，公告顯示上海證券已根據(jù)中國證監(jiān)會批復(fù)要求及有關(guān)國資管理規(guī)定完成了驗資、國有產(chǎn)權(quán)變更登記、新增注冊資本的工商變更登記等必要手續(xù)，并領(lǐng)取了新的工商營業(yè)執(zhí)照。國泰君安持有上海證券的股權(quán)比例變更為24.99%，上海證券不再為其控股子公司，同業(yè)競爭問題已解決。

小 結(jié)：

案例二【關(guān)鍵詞: 重組、剝離】

金隅集團隸屬于北京市國資委，由北京市建材工業(yè)局發(fā)展而來，主要業(yè)務(wù)包括水泥及預(yù)拌混凝土、新型建材制造及商貿(mào)物流等。冀東集團前身為河北省冀東水泥集團有限責(zé)任公司，冀東水泥是其旗下上市公司，主要業(yè)務(wù)為生產(chǎn)和銷售水泥熟料、各類硅酸鹽水泥和水泥相關(guān)的建材產(chǎn)品。

2016年4月，金隅集團與河北省唐山市國資委、冀東集團簽署重組框架協(xié)議，正式與冀東集團進行戰(zhàn)略重組。雙方股權(quán)重組于當(dāng)年10月實施完畢，金隅集團成為冀東發(fā)展集團的控股股東，并擁有其55%的股權(quán)，由此成為冀東水泥的間接控股股東。

然而，因金隅集團與冀東集團曾都以水泥為主打業(yè)務(wù)，重組后不可避免地出現(xiàn)了同業(yè)競爭問題。2021年1月6日，金隅集團發(fā)布公告稱將全部剝離水泥業(yè)務(wù)，擬將水泥等業(yè)務(wù)相關(guān)資產(chǎn)通過增資合資公司及現(xiàn)金出售兩種方式注入冀東集團旗下唐山冀東水泥股份有限公司（簡稱“冀東水泥”）。同時，金隅集團以所持有的贊皇金隅水泥有限公司等7家公司的股權(quán)出資，冀東水泥以所持有的臨澧冀東水泥有限公司等5家公司的股權(quán)及24.82億元現(xiàn)金出資，雙方共同向合資公司——金隅冀東水泥（唐山）有限責(zé)任公司增資。

小 結(jié)：

2020年3月12日，浙江錦盛新材料股份有限公司（首發(fā)）獲通過，發(fā)審委會議就發(fā)行人報告期內(nèi)與實際控制人的關(guān)聯(lián)企業(yè)存在交易提出詢問。

招股書中關(guān)于“同業(yè)競爭”的說明：公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)不存在同業(yè)競爭；為避免未來可能的同業(yè)競爭，公司控股股東、實際控制人阮榮濤、高麗君夫婦均已向公司出具了《關(guān)于不從事同業(yè)競爭的承諾函》。根據(jù)公司現(xiàn)有的技術(shù)水平、生產(chǎn)管理能力及采購、銷售體系，公司有能力獨立實施本次募集資金投資項目，并保障項目投產(chǎn)后的有效運營和實現(xiàn)經(jīng)濟效益。本次募集資金投資項目實施后，不會使公司與關(guān)聯(lián)方產(chǎn)生同業(yè)競爭，也不會對公司的獨立性產(chǎn)生不利影響。

小 結(jié)：

東軟慧聚通過劃分業(yè)務(wù)專屬行業(yè)解釋不存在同業(yè)競爭。披露信息：

（1）公司與控股股東及其控制的其他企業(yè)之間同業(yè)競爭情況

公司與遼寧東創(chuàng)的控股股東東軟集團下轄的ERP事業(yè)部的部分業(yè)務(wù)重合，都有ERP實施與運維服務(wù)業(yè)務(wù)，該部分業(yè)務(wù)存在潛在同業(yè)競爭關(guān)系。為解決此潛在競爭業(yè)務(wù)，也為規(guī)范集團內(nèi)部經(jīng)營范圍，2009年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP事業(yè)部”（現(xiàn)已并入并成為“解決方案事業(yè)部”的部分業(yè)務(wù)內(nèi)容）的目標(biāo)市場進行了明確的劃分，設(shè)定了各自業(yè)務(wù)的專屬行業(yè)，其中：“ERP事業(yè)部”負責(zé)石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業(yè)，北京東軟慧聚信息技術(shù)有限公司負責(zé)煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及“ERP事業(yè)部”未涉及的其他行業(yè)。

為徹底解決上述潛在的同業(yè)競爭問題，東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進行分拆、分批轉(zhuǎn)讓至公司，以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。暫緩轉(zhuǎn)讓的主要原因為該部分業(yè)務(wù)存在一些優(yōu)質(zhì)客戶，如何將這些資源順利延續(xù)到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業(yè)務(wù)。

小 結(jié)：

凱撒旅游2015年重大資產(chǎn)重組中，海航集團及海航旅游做出有關(guān)解決同業(yè)競爭承諾，2019年11月上市公司披露《關(guān)于股東完成解決同業(yè)競爭承諾的公告》，公告披露，海航集團已通過部分托管、部分注銷的方式解決同業(yè)競爭問題，其中由于大新華國際會議展覽有限公司及其分公司共8家擬注銷主體，相關(guān)流程較為復(fù)雜，注銷所需時間較長，上市公司分別于2017年11月9日及2018年11月9日通過2017年第五次臨時股東大會、2018年第七次臨時股東大會決議審議通過，延長了履行該項同業(yè)競爭解決的期限，2019年11月12日，大新華國際會議展覽有限公司已收悉北京市朝陽區(qū)市場監(jiān)督管理局下發(fā)《注銷核準(zhǔn)通知書》，該企業(yè)已完成注銷程序，故此針對大新華會展解決同業(yè)競爭的承諾已履行完畢。

小 結(jié)：