【優(yōu)秀案例】

丁某某訴固鎮(zhèn)淮弘置業(yè)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2020）皖03民終3279號】

——以物抵債協(xié)議的法律效果分析

編寫人：安徽省蚌埠市中級人民法院 羅正環(huán)

【涉案關(guān)系】

發(fā)包人淮弘公司→總包人同濟(jì)公司→分包人隆舒公司（被掛靠人）→實(shí)際施工人丁春旺（掛靠人）

【基本案情】

2016年11月7日，丁春旺向淮弘公司轉(zhuǎn)賬投標(biāo)保證金10萬元。2016年12月14日，淮弘公司作為發(fā)包人、同濟(jì)公司作為總包人、隆舒公司作為分包人，三方簽訂關(guān)于白馬環(huán)球港二期綜合樓項(xiàng)目商業(yè)外墻幕墻施工的合同。

2017年12月，淮弘公司與隆舒公司簽訂關(guān)于白馬環(huán)球港二期商業(yè)室內(nèi)觀光電梯玻璃安裝工程的合同。

上述兩份合同均是丁春旺借用隆舒公司資質(zhì)簽訂，并由丁春旺實(shí)際施工完成。白馬環(huán)球港二期綜合樓于2018年2月9日投入使用，且建筑工程竣工永久性標(biāo)牌載明的竣工日期為2019年4月18日。

2018年7月5日至2019年6月13日期間，淮弘公司作為甲方，隆舒公司作為乙方，丁春旺及其指定受讓人分別單獨(dú)作為丙方，簽訂了十七份以物抵債協(xié)議，以十七套商鋪抵付丁春旺的工程款。

截止2020年5月1日，十七套商鋪中四套商鋪，淮弘公司另售他人；四套房屋被法院查封。

丁春旺訴請

1.判令隆舒公司、同濟(jì)公司、淮弘公司支付欠付工程款6986949.36元及利息。

2.判令隆舒公司、同濟(jì)公司、淮弘公司返還丁春旺投標(biāo)保證金100000元及利息。

3.確認(rèn)丁春旺、隆舒公司、淮弘公司簽訂的十七份以房抵債《合同書》最遲于2020年5月1日解除；如果丁春旺發(fā)函給淮弘公司要求解除合同的事實(shí)不能認(rèn)定，仍然在訴訟中要求解除上述十七份以房抵債合同。

4.確認(rèn)丁春旺在隆舒公司、同濟(jì)公司、淮弘公司欠付工程款范圍內(nèi)就丁春旺承建的工程折價(jià)或拍賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。

5.判令隆舒公司、同濟(jì)公司、淮弘公司承擔(dān)本案案件受理費(fèi)、保全費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全保險(xiǎn)費(fèi)等訴訟費(fèi)用。

基于上述事實(shí)，一審法院判決：

1.淮弘公司支付丁春旺工程款1623684元及利息，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢；

2.淮弘公司返還丁春旺投標(biāo)保證金100000元及利息，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢；

3.丁春旺、隆舒公司、淮弘公司于2018年7月5日簽訂的涉及到白馬環(huán)球港二期一層1138號、1139號、1049號、1292號商鋪的四份以房抵債合同，以及2019年6月13日簽訂的涉及到白馬環(huán)球港一期二層2075、2076、2077、2078號商鋪的四份以房抵債合同解除；

4.駁回原告丁春旺的其他訴訟請求。一審判決后，淮弘公司不服進(jìn)行上訴，二審法院維持原判。

【裁判要旨】

1、無法繼續(xù)履行的以物抵債協(xié)議，債權(quán)人可以要求解除

關(guān)于合同解除的問題?；春牍緦遵R環(huán)球港二期一層1138號、1139號、1049號、1292號四套商鋪已另售給他人，且其在一審?fù)徶幸嗤饨獬栽撍奶咨啼仦闃?biāo)的的以房抵債合同，據(jù)此可以認(rèn)定淮弘公司不履行主要義務(wù)。

白馬環(huán)球港一期二層2075、2076、2077、2078號四套商鋪已被法院查封，淮弘公司遲延履行其主要義務(wù)，至本案訴訟時(shí)，淮弘公司既未積極有效申請解除對該四套商鋪的查封，亦不能舉證證明其能夠履行以該四套商鋪為標(biāo)的的以房抵債合同。

據(jù)此，一審法院判決確認(rèn)解除相關(guān)合同并無不當(dāng)。關(guān)于淮弘公司提出的以其他房屋繼續(xù)抵付的主張，因以其他房屋抵付需要當(dāng)事人重新達(dá)成合意，當(dāng)事人可以在相關(guān)合同解除后另行協(xié)商。

2、掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系

掛靠施工性質(zhì)上屬于借名法律關(guān)系，即不具備資質(zhì)的掛靠人借用有資質(zhì)的被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，但掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系，仍應(yīng)區(qū)別情況。

發(fā)包人在訂立合同時(shí)明知且追求或放任掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，存在事實(shí)上的合同關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人，法律依據(jù)上可準(zhǔn)用《合同法》第402條。

即掛靠人視為委托人，被掛靠人視為受托人，作為第三人的發(fā)包人因其在訂立合同時(shí)即知道掛靠人與被掛靠人之間的委托關(guān)系，故該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人，此時(shí)掛靠人有權(quán)基于合同向發(fā)包人主張權(quán)利。

在發(fā)包人在訂立合同時(shí)對掛靠事實(shí)并不知情的情況下，只能認(rèn)定發(fā)包人只愿意與被掛靠人實(shí)施法律行為，基于信賴保護(hù)原則，合同并不能直接約束掛靠人與發(fā)包人，即掛靠人不能以合同當(dāng)事人身份基于合同直接向發(fā)包人主張工程款。

【案件焦點(diǎn)評析】

1、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議為諾成合同，合同簽訂后即對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。

我國現(xiàn)行法律并沒有對以物抵債協(xié)議作出具體、明確的規(guī)定，但實(shí)踐中以物抵債作為債務(wù)清償?shù)姆绞奖粡V泛運(yùn)用。

最高人民法院2019年發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》認(rèn)為“在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時(shí)，要根據(jù)訂立協(xié)議時(shí)履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待?！?/p>

第44條認(rèn)為“當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。”即在不存在惡意損害第三人合法權(quán)益的情況下，只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以物抵債協(xié)議即為有效。

2、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，若雙方當(dāng)事人無明確消滅舊債的合意，一般以物抵債的性質(zhì)為新債清償。若新債屆期不履行，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債。

債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，按照協(xié)議約定是否消滅原債務(wù)，分為新債清償和債務(wù)更新兩種情況。新債清償是指舊債不消滅，即同時(shí)存在新舊兩種債務(wù)；債務(wù)更新是指舊債消滅，即成立新債務(wù)時(shí)，舊債務(wù)消滅。

一般而言，債務(wù)更新需要債權(quán)人和債務(wù)人明確消滅舊債務(wù)的合意，否則以物抵債協(xié)議，一般會被認(rèn)定為新債清償?；谛聜c舊債并存，若新債無法履行，則債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人繼續(xù)履行舊債。在(2016)最高法民終字第484號通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，最高院認(rèn)為“當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時(shí)消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。

在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時(shí)，確定債權(quán)人應(yīng)通過主張新債務(wù)抑或舊債務(wù)履行以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，亦應(yīng)以此作為出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)；而且，該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提?！?/p>

3、新債清償?shù)那闆r下，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時(shí)，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。

以物抵債協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人對雙方民事權(quán)利義務(wù)的安排，從尊重當(dāng)事人意思自治及維護(hù)交易秩序穩(wěn)定的角度出發(fā)，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時(shí)，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。

《最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀(jì)要（人民法院出版社）》對此意見為“在當(dāng)事人未約定以債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)抵債物作為以物抵債協(xié)議成立要件的情況下，該協(xié)議自雙方達(dá)成合意時(shí)即成立。當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議是為了清償舊債，在以物抵債協(xié)議未履行前新債與舊債并存，但基于對債權(quán)人與債務(wù)人利益的平等保護(hù)，以及對當(dāng)事人行為的可預(yù)期性要求，為了維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時(shí)，當(dāng)事人不得單方要求履行舊債。”

4、若債權(quán)人要求解除以物抵債協(xié)議，應(yīng)符合合同解除的條件。

以物抵債協(xié)議作為民事合同，其解除受制于當(dāng)事人意思自治以及《民法典》的規(guī)定。

一般而言分為約定解除和法定解除。約定解除指雙方協(xié)商一致解除合同或者合同約定一方解除合同的事由。

法定解除是指發(fā)生《民法典》第五百六十三條規(guī)定的情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同，即：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形?！比魝鶛?quán)人主張解除以物抵債協(xié)議，應(yīng)符合上述條件，享有解除權(quán)。

只有享有法定或者約定解除權(quán)的債權(quán)人，才能以通知方式解除合同。

【實(shí)務(wù)建議】

1、承包人應(yīng)避免在以物抵債協(xié)議中明確約定消滅舊債。

屬于新債清償?shù)囊晕锏謧鶇f(xié)議，在舊債無法履行的情況下，承包人可直接要求發(fā)包人支付工程款，而無需確認(rèn)以物抵債協(xié)議無效、撤銷或者解除以物抵債協(xié)議，能夠更好的保護(hù)承包人利益。故承包人應(yīng)避免在以物抵債協(xié)議中約定消滅舊債，例如“本協(xié)議簽訂視為發(fā)包人已支付工程款XXX”。

2、承包人可以在以物抵債協(xié)議中明確約定解除條件以保障自己的利益。

承包人在簽署以物抵債協(xié)議時(shí)，可在協(xié)議中約定解除合同的條件，例如交付時(shí)間、辦理登記備案的時(shí)間等，當(dāng)解除合同的事由發(fā)生，則承包人有權(quán)要求解除以物抵債協(xié)議，重新向發(fā)包人主張工程款。

建議承包人在簽訂以房抵債協(xié)議時(shí)考慮建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)期限，對房屋交付時(shí)間進(jìn)行限制，以確保能及時(shí)解除合同并向發(fā)包人主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)以保護(hù)自身利益。