在今天的商業(yè)實(shí)踐中，基于隱私和關(guān)聯(lián)交易等多種因素考慮，股權(quán)代持行為比較常見(jiàn)，由此引發(fā)的糾紛也逐漸高發(fā)。僅以上海為例，《上海市第二中級(jí)人民法院2012-2016股權(quán)代持糾紛案件審判白皮書(shū)》顯示，僅在該院，股權(quán)代持糾紛案件的年均增長(zhǎng)量就超過(guò)30%。

股權(quán)代持其實(shí)并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語(yǔ)，實(shí)踐中往往也不局限于一種持股情況，而是囊括了多種為他人持有股權(quán)的現(xiàn)象。一般情況下，我們將股權(quán)代持定義為：實(shí)際出資人與他人約定，以他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的股權(quán)／股份處置方式，又可稱(chēng)為委托持股、隱名投資或假名出資等。

在涉外投資糾紛中，常見(jiàn)中國(guó)法和香港法的適用，而二者對(duì)股權(quán)代持的性質(zhì)認(rèn)定并不相同。本文嘗試作出對(duì)比分析，希望對(duì)讀者有所裨益。

在中國(guó)，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)股權(quán)代持的性質(zhì)一直存在多種觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)代持是代理關(guān)系，即代理人受被代理人委托，以自己的名義為被代理人的利益持有股權(quán)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)代持是信托關(guān)系，信托人將自己的股權(quán)委托給受托人，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，不受委托人干預(yù)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)代持屬于無(wú)名合同，既不構(gòu)成代理也不構(gòu)成信托。

根據(jù)最高人民法院丁廣宇法官在《股權(quán)代持糾紛的有關(guān)法律問(wèn)題》一文中觀點(diǎn)，商業(yè)性合同，在存在爭(zhēng)議的情況下，無(wú)名化處理在實(shí)踐中可能更能尊重當(dāng)事人的意思自治，更有利于保護(hù)商業(yè)實(shí)踐的自由創(chuàng)新。相對(duì)而言，股權(quán)代持與合同法第四百零二條及第四百零三條所規(guī)定的間接代理較為接近。

間接代理人以自己的名義與相對(duì)人簽訂合同，不一定披露委托人，在特征上與股權(quán)代持相似。另一類(lèi)與股權(quán)代持較為接近的是借用名義合同，此類(lèi)合同在我國(guó)合同法中沒(méi)有規(guī)定，但在實(shí)踐中卻大量存在，比如借用名義借貸、建設(shè)工程施工領(lǐng)域的掛靠、房屋買(mǎi)賣(mài)中的名義借用等等。

丁法官認(rèn)為，若出現(xiàn)公司法及最高人民法院《關(guān)于適用公司法若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋三》)沒(méi)有規(guī)范的情況，股權(quán)代持可以參照間接代理及名義借用合同的相關(guān)規(guī)范。

事實(shí)上，《公司法解釋三》的有關(guān)規(guī)定，與間接代理以及名義借用合同的許多規(guī)定都具有相似性。例如，名義股東對(duì)外應(yīng)承擔(dān)股東責(zé)任，名義出借人也需對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。但在相對(duì)人明知隱名事實(shí)時(shí)，責(zé)任如何承擔(dān)，我國(guó)公司法未作規(guī)定。而關(guān)于間接代理，合同法第四百零二條規(guī)定，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，合同直接約束委托人和第三人。名義借用的有關(guān)規(guī)則亦持此態(tài)度。此時(shí)，可以參照上述規(guī)范，由隱名股東直接承擔(dān)責(zé)任。

在香港，2018年香港初審法院審理的“中國(guó)山水投資有限公司訴張才奎案”較為準(zhǔn)確的體現(xiàn)了香港法下對(duì)股權(quán)代持行為的性質(zhì)認(rèn)定。該案基本案情如下：

中國(guó)國(guó)有企業(yè)“濟(jì)南山水”的部分員工參與了企業(yè)的“職工持股計(jì)劃”，凡參股員工將享有改制后“濟(jì)南創(chuàng)新”公司的部分股權(quán)，并由9名員工代表人代表員工持有股份作為登記的顯名股東。后來(lái)為赴港上市，“濟(jì)南創(chuàng)新”重建了境外公司架構(gòu)，通過(guò)一家名為CSI的香港公司實(shí)現(xiàn)了股權(quán)的鏡像平移，使得CSI的股份比例與“濟(jì)南創(chuàng)新”一致，再加上一系列殼公司的交易操作最終在香港上市。糾紛發(fā)生的背景是名義股東試圖用持股員工的股權(quán)紅利回購(gòu)這部分股份，員工認(rèn)為名義股東侵害了自己的股份，而名義股東則主張雙方已建立BVI法下的自由信托關(guān)系，自己有權(quán)作出這個(gè)決定。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是國(guó)內(nèi)員工持股計(jì)劃分配給員工的股權(quán)，在經(jīng)過(guò)鏡像平移之后，在香港法下建立了怎樣的法律關(guān)系及相應(yīng)的，代持人對(duì)實(shí)際股東負(fù)有何種義務(wù)。

法官總結(jié)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于股權(quán)鏡像平移到香港公司CSI時(shí)，是建立了一個(gè)香港法意義上的固定信托（fixed trust）還是BVI法下的自由信托（discretionary trust）。法官認(rèn)為，最初的“員工持股計(jì)劃”使得持股員工和與員工代表人建立了大陸法下的委托代理合同，而后雙方建立了香港法下的固定信托，員工依舊對(duì)涉案股權(quán)擁有所有權(quán)。

具體而言，在2001年到2005年4月1日之間，也就是在公司開(kāi)始搭建海外架構(gòu)之前，職工持股計(jì)劃的性質(zhì)，是大陸法下的委托合同。當(dāng)時(shí)，濟(jì)南山水在國(guó)有企業(yè)改制期間推行"職工持股計(jì)劃"（staff investment scheme）。2518名員工與公司分別簽訂了"委托代理協(xié)議"，約定委托9位員工股權(quán)代表人代表其行使股東的權(quán)利，同時(shí)確認(rèn)投資收益與風(fēng)險(xiǎn)由員工自己承擔(dān)。在這一階段，每個(gè)參股職工和他的員工持股代表人分別訂立了大陸法下的委托代理合同，這一點(diǎn)在上市和招股書(shū)中都得到了確認(rèn)。因此法院認(rèn)為發(fā)生糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)適用大陸合同法的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)依據(jù)大陸公司法，持股員工為實(shí)際出資人，對(duì)這部分股份享有所有權(quán)，而員工代表人為顯名股東，顯名股東未經(jīng)實(shí)際出資人同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，實(shí)際出資人有權(quán)要回轉(zhuǎn)讓的股份，除非受讓人是善意第三人。這種大陸法下的法律關(guān)系一直持續(xù)到2005年9月5日，股權(quán)被轉(zhuǎn)讓給pioneer公司。

接下來(lái)法院分析了公司經(jīng)過(guò)海外重整之后，員工與代持人之間新的法律關(guān)系。2005年1月25日，CSI私人公司在香港創(chuàng)立，由一家名為MS水泥的公司持有全部股份。同日，中國(guó)山水（CSHK）和中國(guó)先鋒山水香港（pioneer）成立。再后來(lái)，通過(guò)一系列交易，pioneer成為濟(jì)南山水公司的全資母公司，而pioneer又是CSHK的全資子公司，CSHK則屬于CSI。

在這一系列的海外架構(gòu)重整的過(guò)程中，原被告雙方并未有明確的確認(rèn)他們的新法律關(guān)系為何及新的權(quán)利義務(wù)如何設(shè)定的協(xié)議。由此，法官進(jìn)一步引用Snell's equity案，判決“對(duì)于信托的建立，特定的表達(dá)形式不是必須的要件，可以從建立信托的意圖，事實(shí)上托管人甚至不需要知道他的話(huà)或者行為已經(jīng)建立了信托，只要他們的恰當(dāng)合法的行為具有這種效力。”法官?gòu)?qiáng)調(diào)在香港法下，對(duì)股權(quán)信托的建立，法律沒(méi)有正式的要求。重點(diǎn)在于建立信托的意圖，而這種意圖通過(guò)一個(gè)客觀存在的方式可以呈現(xiàn)出來(lái)，這就需要證據(jù)證明意圖的本質(zhì)是建立一個(gè)法律認(rèn)可的信托關(guān)系。

在本案中，法官分析，參股員工是職工持股計(jì)劃中股份的實(shí)際出資人，且2005年雙方的信托聲明同意認(rèn)可了股份屬于員工，所以從這份代持關(guān)系中可以看出雙方具有建立信托的意圖和行為。再加上CSI的架構(gòu)建立過(guò)程的第一步是建立香港公司CSI，第二是轉(zhuǎn)讓CSI的股份給管理層以讓他們享有一個(gè)和其在濟(jì)南創(chuàng)新中享有的權(quán)益一致的香港公司的股權(quán)，第三步再由二人宣布一個(gè)正式的信托。所以CSI的建立只是作為一個(gè)架構(gòu)重組的工具，是職工持股計(jì)劃的鏡像。股份因此還是應(yīng)該繼續(xù)由管理股東代表員工持有。法官得出的最終結(jié)論，是后續(xù)的股權(quán)重整沒(méi)有實(shí)質(zhì)改變?cè)蟹申P(guān)系，因此認(rèn)為雙方已經(jīng)建立了固定信托關(guān)系。

本案中，香港法官還指出，受托人做出的違背信義義務(wù)的行為是無(wú)效的。在本案中，受托人曾試圖將香港法下現(xiàn)存的固定信托轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂尚磐?，但是由于未?jīng)過(guò)參股員工的授權(quán)，且有可能損害參股員工利益，因此被法院判定無(wú)效；另一方面，即使是自由信托，受益人的權(quán)益也受到法律的保護(hù)，受托人也應(yīng)該恰當(dāng)合理地進(jìn)行自由處置。