資產(chǎn)界注：本文由信實律師（ID：FJLHXSLSSWS）授權(quán)發(fā)布，作者：陳昱（廈門總部）。

本文是作者參加信實與通達金融聯(lián)合主辦的中國“不良資產(chǎn)萬里行”特殊資產(chǎn)交易論壇上的主旨演講內(nèi)容，盤點了破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)實現(xiàn)現(xiàn)狀的六大痛點，并提出解決問題的“降龍十八掌”，很有實踐意義。

自《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱"《企業(yè)破產(chǎn)法》"）實施以來，金融不良債權(quán)一直困擾于破產(chǎn)程序影響其債權(quán)的及時有效清償。本文將從破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)實現(xiàn)的現(xiàn)狀以及破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)保護的路徑兩個角度探析破產(chǎn)語境下的金融不良債權(quán)保護。

一、破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)實現(xiàn)的現(xiàn)狀——六大痛點

痛點一：破產(chǎn)重整程序歷時較長

《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十九條規(guī)定，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個月內(nèi)，同時向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案。

前款規(guī)定的期限屆滿，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期三個月。

根據(jù)法律規(guī)定，自法院裁定破產(chǎn)重整之日到破產(chǎn)重整計劃草案的提交，最長時間可至九個月。而重整計劃的實施期間，實踐中一般多為2到3年，甚至更長。

痛點二：綜合受償率普遍偏低

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條的規(guī)定，“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的”，“或者有明顯喪失清償能力可能的”，可以依法進行重整。清償能力的缺乏導(dǎo)致破產(chǎn)債權(quán)的綜合受償率是普遍偏低的。

痛點三：破產(chǎn)重整程序中擔保權(quán)暫停行使

債務(wù)人一旦進入重整程序，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使，而且暫停行使無時間限制，貫穿于整個重整程序當中，擔保物無法變現(xiàn)，債權(quán)亦不能及時清收。這亦是許多金融債權(quán)人不希望債務(wù)人進入重整程序的一個重要原因。

痛點四：金融債權(quán)人參與破產(chǎn)重整的程度有限

受制于各種因素，金融債權(quán)人未能有效地參與破產(chǎn)重整的每個環(huán)節(jié)，加之信息獲取不及時，致使維權(quán)難度增加。

痛點五：破產(chǎn)撤銷權(quán)規(guī)定的影響

《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予了管理人向人民法院申請撤銷的權(quán)利，同時也規(guī)定了行使該權(quán)利的期限。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的；（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?；（五）放棄債?quán)的。

第三十二條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

實踐中對金融不良債權(quán)（主要指其中的普通債權(quán)）影響比較大的主要是第三十一條第一款第四項規(guī)定的“未到期債務(wù)的提前清償”以及第三十二條規(guī)定的“個別清償”，實踐中存在管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的上述相關(guān)規(guī)定向人民法院申請撤銷上述清償行為。

痛點六：破產(chǎn)企業(yè)逃廢債務(wù)

破產(chǎn)企業(yè)逃廢債務(wù)主要存在兩種情形：轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和虛構(gòu)債務(wù)。此情形在實踐當中時有發(fā)生，也影響了金融不良債權(quán)的受償率。

二、破產(chǎn)程序中金融不良債權(quán)保護的路徑——降龍十八掌

第一招，正視破產(chǎn)

從2007年6月1日正式開始施行《企業(yè)破產(chǎn)法》，到2015年中央經(jīng)濟工作會議將推動企業(yè)破產(chǎn)上升作為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革戰(zhàn)略任務(wù)之一,再到世界銀行的全球營商環(huán)境評估價體系亦將破產(chǎn)制度列入十大指標之一。這都昭示著破產(chǎn)成為一種不可逆轉(zhuǎn)的潮流。同時民事訴訟法還規(guī)定了執(zhí)行公司財產(chǎn)的先后順序問題，倒逼輪候分配的債權(quán)人不得不在無法獲得財產(chǎn)分配的情況下，申請執(zhí)轉(zhuǎn)破，以謀求參與財產(chǎn)的分配。

因此金融債權(quán)人首先應(yīng)當從觀念上有所轉(zhuǎn)變，我們要認識到企業(yè)破產(chǎn)是一個無法避免的趨勢。企業(yè)破產(chǎn)對于金融債權(quán)人來說是一把雙刃劍，充分利用企業(yè)破產(chǎn)的積極作用，可使金融債權(quán)人化被動為主動。

第二招，庭外重組

庭外重組分為商業(yè)重組與預(yù)重整。1.商業(yè)重組有助于各方利益得到均衡的保護，但其要求所有的債權(quán)人和債務(wù)人都能夠達成一致意見，難度巨大。2.預(yù)重整可以有效地接駁司法程序，充分了解破產(chǎn)企業(yè)情況，能夠建立有效溝通的信息制度，同時還可以提出預(yù)重整方案，進行磋商磨合，甚至實踐中已有法院發(fā)布了相關(guān)規(guī)定允許預(yù)表決，這些都為將來的重整計劃的提出和施行打下良好的基礎(chǔ)。

第三招，申請重整

此處申請重整的主體是指金融債權(quán)人，我們金融債權(quán)人無須將主動申請重整視若洪水猛獸，對此應(yīng)當一分為二的來看待。實踐中大部分抵押物較容易變現(xiàn)，但是也存在部分抵押物不容易變現(xiàn)。難以變現(xiàn)的抵押物將轉(zhuǎn)入拍賣，一拍二拍，流拍不成變賣，變賣不成便以物抵債，債權(quán)人成了房東，還需要把抵押物繼續(xù)進行處分。顯然，如此操作將會延長抵押物處分的時間，而且繼續(xù)處分還有成本投入。因此在抵押物變現(xiàn)有難度的情況下，我們可以通過重整提升抵押物的價值，提高金融債權(quán)的受償率。及時申請重整還可以防止企業(yè)經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況進一步惡化，也有利于提高金融債權(quán)人的受償率。

第四招，申報債權(quán)

債權(quán)人應(yīng)當全面的提供債權(quán)的申報資料，若是有物的擔保的，應(yīng)注意優(yōu)先權(quán)的主張。

正如前述，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條、三十二條規(guī)定的可撤銷情形，金融債權(quán)人應(yīng)當予以注意：1.如果有債務(wù)人提前清償時間點是落在破產(chǎn)受理日之前的一年之內(nèi)，就有可能被撤銷。這種情況下，我們建議做一個加速到期的手續(xù)，加速到期后這個債務(wù)就到期了，就不屬于提前清償而被撤銷的情形。當然在實踐當中也有不同的觀點，認為即便加速到期也是屬于未到期的情形，但是主流觀點還是認為加速到期就視為到期了，就不屬于對未到期債務(wù)的清償。2.如果破產(chǎn)受理日之前的六個月內(nèi)對個別債權(quán)人進行清償，會被撤銷。在這種情況下普通債權(quán)的金融債權(quán)人要特別注意，碰到了企業(yè)經(jīng)營狀況不好的情況，不能夠為了單純追求賬面好看或者監(jiān)管問題，就辦理展期。如果做展期，將來有可能延展后的還款時間落在了破產(chǎn)受理日之前的六個月期間內(nèi)，從而觸發(fā)個別清償而被撤銷的情形。

第五招，恢復(fù)行權(quán)

即恢復(fù)行使擔保權(quán)。在破產(chǎn)重整當中，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使，但如果出現(xiàn)擔保物損壞或者存在價值明顯減少，足以危害到擔保權(quán)人的權(quán)利時，可以要求恢復(fù)行使擔保權(quán)。金融債權(quán)人在實踐當中要特別注意，若擔保物出現(xiàn)了功能性的損壞，或是經(jīng)濟價值貶低的情況下，應(yīng)注意及時去申請恢復(fù)行使擔保權(quán)。此外，雖然不存在有價值貶損的情形，但若是擔保物與債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)重整的經(jīng)營沒有直接關(guān)聯(lián)的，不是企業(yè)破產(chǎn)重整的基礎(chǔ)，不影響破產(chǎn)重整計劃的提出和實施的，金融債權(quán)人也可以要求先處分這一部分抵押物，及時變現(xiàn)。

第六招，其他擔保

此招針對有保證人擔保的債權(quán)，以及第三方以第三方財產(chǎn)提供擔保的債權(quán)。此處應(yīng)注意時間節(jié)點。

首先，實踐中許多金融債權(quán)人在與擔保人簽訂保證合同時，一般會設(shè)定兩年的保證期間，與當時舊的訴訟時效規(guī)定相匹配的。進入破產(chǎn)程序以后的保證期間則有變動。如果是在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，要求保證人承擔保證責(zé)任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出，無論原來約定的保證期間是多長。

其次，以第三方財產(chǎn)擔保的債權(quán)。在實踐當中有人提出，主債務(wù)經(jīng)過破產(chǎn)程序清償以后，余下的債權(quán)不再清償，根據(jù)擔保法的規(guī)定，主債權(quán)消滅抵押權(quán)就消滅了。如果抵押權(quán)消滅了，對于第三方的提供財產(chǎn)擔保的權(quán)利就無法主張，這種觀點主張向第三方主張財產(chǎn)擔保權(quán)，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)前。當然，此觀點在實踐中并非主流觀點，實踐中主流觀點認為向第三方主張擔保權(quán)利無須在破產(chǎn)程序終結(jié)前，也可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后主張。當然從金融債權(quán)人的角度來說，無論持何種觀點，都應(yīng)盡早向擔保人主張相關(guān)權(quán)利，及時收回款項。

第七招，債權(quán)異議

金融債權(quán)人在債權(quán)人會議收到債權(quán)表時，應(yīng)當先確認申報的債權(quán)是否得到全面的支持，對于未被管理人審查確認的債權(quán)，債權(quán)人應(yīng)當要及時提出異議。同時債權(quán)人還應(yīng)特別注意是否存在其他虛構(gòu)債權(quán)的情況，若發(fā)現(xiàn)有虛構(gòu)債權(quán)或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情形，債權(quán)人要及時向管理人提出異議，從而提高整體的清償率。

第八招，揭開面紗

即揭開公司的面紗?！豆痉ā芬?guī)定了15種方式揭開公司的面紗，追究股東、實際控制人、董事、高管以及清算組成員的責(zé)任。信實特資團隊近幾年在全省各地展開了數(shù)十起揭開公司面紗的行動，熟練運用15種方式刺破面紗，清收金融不良債權(quán)，收獲良好的效果。信實特資團隊將在后續(xù)的文章中陸續(xù)介紹如何揭開公司面紗。

第九招，主導(dǎo)債委

即主導(dǎo)債權(quán)人委員會，金融債權(quán)人要積極地擔任債權(quán)人委員會委員，甚至擔任債權(quán)人委員會主席?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第68條、第69條規(guī)定的職能，還包括《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋三，規(guī)定了債權(quán)人委員會的很多職能，債權(quán)人若能主導(dǎo)債權(quán)人委員會，對于行使監(jiān)督權(quán)，保護金融債權(quán)十分有益。

第十招，金融債委

金融債委即金融債權(quán)人委員會。若能夠促成金融機構(gòu)債權(quán)人委員會的成立，有利于增加議價的能力和空間，保證金融債權(quán)人同行業(yè)的清償率。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》對此并無相關(guān)規(guī)定，但是中國銀監(jiān)會于2016年就已發(fā)布《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機構(gòu)債權(quán)人委員會有關(guān)工作的通知（銀監(jiān)辦便函【2016】1196號）》。2017年進一步發(fā)布了《關(guān)于進一步做好銀行業(yè)金融機構(gòu)債權(quán)人委員會有關(guān)工作的通知（銀監(jiān)辦便函【2017】802號）》，足見銀監(jiān)會的重視。金融債權(quán)人委員會成立的典型案例就是東北特鋼的破產(chǎn)重整案，有效地保護了金融債權(quán)人的利益。

第十一招，提議開會

即提議召開債權(quán)人會議。一般情況下第一次債權(quán)人會議開完以后就較少開會，那為何要提議召開債權(quán)人會議呢？原因在于債權(quán)人會議有許多職能，通過債權(quán)人會議可以解決通過一般的渠道解決不了的一些問題。根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人會議一般可以由法院提議召開，此外還有管理人、債權(quán)人委員會、占總債權(quán)1/4以上的債權(quán)人亦有權(quán)提議召開。

第十二招，資產(chǎn)評估

傳統(tǒng)觀念認為資產(chǎn)評估是專業(yè)評估機構(gòu)的事情，那么債權(quán)人在其中可以發(fā)揮什么作用呢？金融債權(quán)人對這個過程可以積極介入，同時要注意評估方法的使用。評估方法多種多樣，包括清算價格法、市場法、重置成本法、假設(shè)開發(fā)法、收益法、形象進度法等等。不同的評估方法評估出來的資產(chǎn)價值會有所區(qū)別，對于金融債權(quán)的清償也會產(chǎn)生影響。破產(chǎn)重整的案件有一個重要的特性，即抵押物往往不會直接在市場上進行拍賣，抵押物往往成為重整的重要工具，要用于繼續(xù)維持企業(yè)的運轉(zhuǎn)。抵押物價值的高低會影響優(yōu)先權(quán)受償權(quán)，如果評估所得的抵押物價值完全能夠覆蓋金融債權(quán)，該債權(quán)人的全部金融債權(quán)都能夠優(yōu)先受償；但如果評估價格低于債權(quán)，則超過評估價格的部分債權(quán)就要轉(zhuǎn)為普通債權(quán)，會在一定程序上影響清償率。

第十三招，關(guān)注費債

何為費債？即破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)。破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)具有優(yōu)先于任何債權(quán)的清償順序。因此破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的多少，將在一定程度上影響債權(quán)人的清償率。因此，金融債權(quán)人需要注意破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的合法性和合理性問題。

第十四招，方案磋商

金融債權(quán)人要積極地參與制定重整計劃，包括重整計劃里債權(quán)金額的安排以及時間的安排，以利于債權(quán)清償。     

第十五招，招募戰(zhàn)投

金融債權(quán)人往往掌握一些實力很強的客戶信息，金融債權(quán)人可以通過推薦參與招募優(yōu)秀的戰(zhàn)略投資人作為重整方，金融債權(quán)人對此具有天然的優(yōu)勢。一個優(yōu)秀的重整方，能夠有效地實施重整計劃，及時回收債權(quán)。此外，債權(quán)人亦可為其提供再融資，既能夠保障原來債權(quán)的有效回收，又能獲得新收益，一舉兩得。

第十六招，債轉(zhuǎn)股權(quán)

自從《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》及配套方案發(fā)布以來，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的工作就有章可循了，金融債權(quán)人在實施過程中應(yīng)當注意以下幾個要點：

·防止股權(quán)價值高估。在債權(quán)金額一定的情況下，股權(quán)價值越高，債權(quán)人獲取的股權(quán)比例就越低，應(yīng)特別注意。

·注意挖掘整體價值。債務(wù)人企業(yè)的價值提高了，債權(quán)人作為股東，股權(quán)價值亦隨之升高。

·積極行使股東權(quán)利，保證股東的利益。

·注意設(shè)置退出機制，方可落袋為安。

第十七招，重整表決

在重整表決的環(huán)節(jié)，要充分發(fā)揮重整表決權(quán):1.有觀點認為，若有部分擔保債權(quán)轉(zhuǎn)為普通債權(quán)，可進行“表決權(quán)拆分”，最大限度行使表決權(quán)。但是該觀點并非主流觀點，在實踐中也往往不被采納。2.另外是對小額債權(quán)組設(shè)定的異議，包含兩個方面：一方面，是對小額債權(quán)組金額的設(shè)定的異議，當債權(quán)人認為金額的設(shè)定可能會損害到債權(quán)人的利益，債權(quán)人應(yīng)及時提出意見。另一方面，在實踐當中也出現(xiàn)過小額債權(quán)組的設(shè)定，不是以數(shù)額大小來設(shè)立，而是以債權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系來設(shè)定。

第十八招

最后一招，就是將前述第一招至第十七招，融匯貫通，綜合應(yīng)用，形成一套威力很大的降龍十八掌，保護破產(chǎn)程序中的金融不良債權(quán)。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。

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