作者：洛洛楊

來源：大話固收（ID：trust-321）

最近的市場，讓我有點(diǎn)想起來高中那個(gè)總是皺著眉頭的教導(dǎo)主任，習(xí)慣性動(dòng)作是扶一扶眼鏡，然后輕輕嘆口氣。

雖然沒做聲，但那表情分明是說：

這屆學(xué)生不太行……

我看著最近的產(chǎn)品資料時(shí)，也差不多體會(huì)到了同樣的心情。A股方向沒出來，現(xiàn)在正是不上不下的垃圾時(shí)間，權(quán)益產(chǎn)品不給力，虧得少就能夸，拿得住就是勝利；

信托呢？三件套就不奢求了，以前常見的“AA資質(zhì)+房產(chǎn)/土地抵押+連帶責(zé)任擔(dān)?！币踩諠u稀少了，很多項(xiàng)目風(fēng)控就一個(gè)“XX公司為本項(xiàng)目提供差額補(bǔ)足”了事。

問題就來了，“差額補(bǔ)足”本身法律性質(zhì)沒有明確規(guī)定。一旦項(xiàng)目違約后，差額補(bǔ)足究竟有沒有效，靠不靠譜？投資者能信任這個(gè)條款嗎？

剛好看到了一個(gè)最高院的案例，完美解答這個(gè)問題。案號(hào)是（2019）最高法民終560號(hào)，有余力的投資者可以自己去看原文，我這里簡單描述下案情，重點(diǎn)是差額補(bǔ)足相關(guān)的定性。

2017年6月，某生態(tài)公司股東能源公司、關(guān)聯(lián)公司電力公司跟華融信托簽了《信托貸款合同》，規(guī)模不超5個(gè)億（實(shí)際1.01億），期限1年；項(xiàng)目風(fēng)控主要有兩條：

• 股權(quán)質(zhì)押：能源公司公司持有的電力公司公司股權(quán)，出質(zhì)給華融信托

• 差額補(bǔ)足：生態(tài)公司為本項(xiàng)目出具《差額補(bǔ)足協(xié)議》，內(nèi)容是生態(tài)公司承諾為主債務(wù)人履行《信托貸款合同》約定的全部義務(wù)承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。

后來生態(tài)公司的事大家都知道，債務(wù)纏身自顧不暇，現(xiàn)在已經(jīng)ST了；而另外兩家公司就更不用提了，這筆借款借出去后通過工程款回流到了生態(tài)公司，子公司基本沒留著，作為風(fēng)控的子公司股權(quán)也不值錢了。

再次證明了：股權(quán)質(zhì)押，真的不靠譜。

沒辦法，起訴唄。信托公司起訴生態(tài)公司，要求簡單：錢是你用的，簽了差額補(bǔ)足協(xié)議，你就是共同債務(wù)人，還錢！

但是生態(tài)公司振振有詞：我這是個(gè)“差額補(bǔ)足”協(xié)議，錢雖然（可能）是我用的，但不是我借的，我就是個(gè)保證責(zé)任。

大家知道，保證責(zé)任和共同債務(wù)人區(qū)別非常大，如果定性為共同債務(wù)人，生態(tài)公司沒的說，馬上得還錢；但定性成保證人，債權(quán)人要想讓它還錢，得先證明主債務(wù)人還不上錢，麻煩多了。

法院怎么看呢？

最高院認(rèn)為，《差額補(bǔ)足合同》的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)合同主要內(nèi)容，尤其是對(duì)差額補(bǔ)足責(zé)任的界定予以綜合分析認(rèn)定。

• 本案中，從雙方對(duì)差額補(bǔ)足的含義界定來看，顯然與借款合同含義即“借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”不符，而是符合《擔(dān)保法》對(duì)保證的定義。

• 此外，《差額補(bǔ)足合同》也缺乏借款種類、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等借款合同一般條款。對(duì)主合同、主債務(wù)人、差額補(bǔ)足責(zé)任范圍等約定，均符合保證合同從屬性的法律特征。

因此，結(jié)論是定性為保證合同。

然而，一旦定性為“保證合同”，棘手的問題又來了。

根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議；而本案中，能源公司是生態(tài)公司股東，生態(tài)公司簽署《差額補(bǔ)足協(xié)議》僅經(jīng)過董事會(huì)決定，屬于越權(quán)代表。

信托作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，沒有盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，并非善意第三人，在生態(tài)公司公司對(duì)此不予追認(rèn)的情況下，《差額補(bǔ)足合同》無效。

鬧了一大圈，最后竟然無效了……信托公司估計(jì)心都要滴血。

前事不忘，后事之師。雖然這個(gè)《差額補(bǔ)足合同》無效了，但對(duì)其他信托公司和投資者而言，具有顯著的參考意義，我覺得至少有兩點(diǎn)：

• 一是，《差額補(bǔ)足協(xié)議》在簽署之前，就要想好想做成什么法律關(guān)系。如果要往借貸關(guān)系定性，一開始就要按照借款合同的形式和內(nèi)涵做明確的約定；

• 二是，無論是差額補(bǔ)足，還是保證合同，一定要走好流程。上市公司一定要公告，其他公司最好要股東會(huì)決定。如果是國企，還要注意是否符合國有企業(yè)擔(dān)保審批流程。

對(duì)于投資者來說，借款前萬事好商量，違約后翻臉不認(rèn)賬實(shí)在常見了，能防還是早點(diǎn)防。對(duì)以差額補(bǔ)足為主要風(fēng)控的項(xiàng)目，還是要留個(gè)心眼兒，拍胸脯的承諾聽聽就好，但備查文件該看要看，實(shí)在看不到也要確認(rèn)有沒有。

例如某些政信項(xiàng)目，大型核心城投給了差額擔(dān)保，固然有增信作用，但也要注意有沒有股東會(huì)決議，有沒有經(jīng)上級(jí)部門同意，有沒有形成書面證據(jù)——相信我，這些東西正在變得越來越重要，多看幾眼，不會(huì)吃虧的。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 當(dāng)心！差額補(bǔ)足，一不小心就無效了