雅居樂集團法務部 作者：王淼
來源：雅居樂集團法務部（ID：Agile_Legal）
盡職調(diào)查是對并購項目進行充分的研究和調(diào)查，其目的主要是在簽署收購協(xié)議之前盡可能發(fā)現(xiàn)并購事項中的風險，并對每個重大風險提供相應的解決方案或者措施。在盡職調(diào)查過程中從法律角度應重點關(guān)注以下幾方面問題：
一、目標公司的資產(chǎn)
目標公司的資產(chǎn)，特別是土地使用權(quán)、房屋產(chǎn)權(quán)等應該是完整無瑕疵的，為目標公司合法擁有的。對此審查的意義在于實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)或理順目標公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，確保并購方取得的目標公司的財產(chǎn)完整，不存在法律上的后遺癥。對于房地產(chǎn)公司而言，常見的公司資產(chǎn)為土地使用權(quán)及在建工程。
（一）土地使用權(quán)
由于土地使用權(quán)獲得的方式多樣，而不同的獲得方式需要審查的文件也是不相同的。在審查過程中應關(guān)注的事項包括土地用途及實際使用情況、使用期限、權(quán)利限制情況等，主要包括：是否就土地使用權(quán)的取得與相關(guān)部門簽署過對該權(quán)利進行限制的文件；是否已經(jīng)取得土地使用權(quán)證；目標公司的用地是否符合法律法規(guī)的規(guī)定；是否存在土地閑置、延期開工等情形；是否需要辦理相關(guān)土地性質(zhì)變更或補繳土地使用權(quán)出讓金等手續(xù)；如需要辦理前述手續(xù)，是否存在法律風險及需要繳納的費用。為了解前述事項，除要求資料提供方提供相關(guān)信息外，可到土地所在地國土資源部門調(diào)取調(diào)查對象擁有的全部土地的登記檔案文件并逐一核查。
（二）在建工程
在建工程的核查主要涉及的問題為：在建工程的手續(xù)是否完備，是否為合法施工；在建工程與其占用的土地是否匹配，防止在建工程完工后，出現(xiàn)房地不匹配的情況；是否存在工程負債、抵押、租賃。其中最后一個問題是應重點關(guān)注的，如果在建工程轉(zhuǎn)讓過程中存在未清償?shù)墓こ糖房睿夷繕斯倦[瞞了該事實，則并購方將因此蒙受損失。在實務操作中，一般要對未付工程款進行核實確認，必要時可以要求施工方出具聲明對收購前的工程款放棄優(yōu)先受償權(quán)；另外，如果在建工程存在抵押情況，且目標公司未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓該在建工程，并購方可能將面臨轉(zhuǎn)讓合同無法繼續(xù)履行或者代為清償債務的風險；最后，如果在建工程在轉(zhuǎn)讓前目標公司已經(jīng)與第三人簽訂了長期租賃合同并預收了大量租金，則在建工程轉(zhuǎn)讓后租賃合同繼續(xù)有效，并購方應繼續(xù)履行租賃合同約定的義務從而承受因此帶來的損失。
二、目標公司的重大債權(quán)債務情況
目標公司的重大債權(quán)債務通常是并購方特別關(guān)注的內(nèi)容，也常常是陷阱所在。必須調(diào)查目標公司的金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，并注意其債務數(shù)額、償還期限、附隨義務及債權(quán)人對其是否有特別限制等。
在對目標公司進行債權(quán)、債務的盡職調(diào)查中，特別要注意查實以下幾點：貸款文件；擔保文件和履行保證書；資產(chǎn)抵押清單及文件；已拖欠、被索償或要求行使抵押權(quán)之債務及有關(guān)安排；有關(guān)債權(quán)債務爭議的有關(guān)文件；具有強制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書。除對目標公司已經(jīng)披露的重大債權(quán)、債務進行核查外，在進行債務審查時，還要關(guān)注或有債務，通過對相關(guān)材料的審查，盡可能對或有債務是否存在，或有債務轉(zhuǎn)變實際債務的可能性及此或有債務對項目進行的影響作出判斷。
三、目標公司的重大合同
對于合同的審查，首先要確定審查的范圍以及審查的內(nèi)容，就審查的范圍而言，在對合同進行分類的基礎上，通過合同時效性、合同金額、對目標公司可能產(chǎn)生的重大影響等方面進行界定。針對合同的不同特點，審查合同內(nèi)容本身是否存在法律問題、法律風險以及合同的履行情況。
（一）對合同內(nèi)容的審查
通常要從以下幾個方面進行審查：合同雙方當事人是否具有簽署該合同的資質(zhì)；合同所涉業(yè)務是否超越各方的經(jīng)營范圍；合同標的、合同價款及其計算、支付方式；各方當事人的權(quán)利、義務；合同期限；合同解除或終止情況；違約責任；爭議解決方式。
此外，還可以通過合同的配套文件，核查合同的簽訂是否符合目標公司內(nèi)部權(quán)限規(guī)定、是否履行了內(nèi)部審批流程以及簽訂合同的各方是否具有法律、法規(guī)所要求的從事該合同項下的交易所必須取得的批準。
（二）對合同履行情況的審查
通常要從以下幾個方面進行審查：各方當事人是否按照合同的約定正常履行合同；合同履行過程中是否存在糾紛；該等糾紛是否已經(jīng)解決、如何解決、各方當事人是否就解決情況達成協(xié)議，協(xié)議中對違約方是否有任何附件的條件和義務；目前該合同的履行進展情況。
（三）對限制性條款的審查
對限制性條款應予以特別關(guān)注，主要關(guān)注的事項包括：是否存在純義務性的條款和其他限制性條款；目標公司行為受到哪些限制；對目標公司的合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是否需要取得第三方的同意；目標公司控制權(quán)改變后合同是否仍然有效；合同中對解除合同問題的約定以及由此帶來的影響。
四、訴訟、仲裁或者行政處罰的情況
如果目標公司、目標公司控股股東或者實際控制人存在未決訴訟、仲裁事項，或者目標公司存在未執(zhí)行行政處罰，其不利的法律后果將減損目標公司的價值，從而損害并購方的權(quán)益。盡職調(diào)查時，可以要求目標公司提供書面文件，說明涉案事由、涉及金額，以及涉案事項對目標公司及其股東、實際控制人以及高級管理人員可能造成的最大風險等情況。
對應目標公司存在的尚未了結(jié)的或可預見的重大訴訟、仲裁案件，應查閱訴訟仲裁案件的相關(guān)法律文件，通過與目標公司相關(guān)人員的談話，調(diào)查訴訟案由、訴訟標的、訴訟請求以及訴訟程序進展等情況。查閱行政處罰案件的相關(guān)法律文書，包括但不限于行政處罰決定、行政處罰通知等，調(diào)查行政處罰事由、依據(jù)、金額、爭議焦點及行政程序進展情況。此外，還應關(guān)注目標公司是否可能因重大違法違規(guī)行為而被剝奪或者限制從事某些業(yè)務的資格。最后需要關(guān)注的是，目標公司是否存在由于訴訟、仲裁或者行政處罰導致股權(quán)或者資產(chǎn)面臨或已經(jīng)被執(zhí)行的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施的情況；是否已經(jīng)超過了執(zhí)行的訴訟時效；對于目標公司為執(zhí)行申請人的案件，待執(zhí)行款的金額及執(zhí)行的可能性。
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