作者：盧鵬

商業(yè)地產(chǎn)租賃實(shí)務(wù)中，存在著一種“逃生條款”情形，該條款多數(shù)屬于強(qiáng)勢的乙方租戶在合同談判過程中的一種策略應(yīng)用。而一些法務(wù)、律師朋友，對該條款的背景以及應(yīng)用理解可能存在偏頗，這會(huì)導(dǎo)致合同簽署有一定的被動(dòng)性。所以在此，我與大家分享我個(gè)人對于商業(yè)租賃合同中該條款的理解應(yīng)用以及破解方式，以供各位有需求的朋友參考。

一、商業(yè)地產(chǎn)中的逃生條款 

（一）逃生條款

商業(yè)地產(chǎn)中的逃生性條款是一般是指在商業(yè)租賃合同中，當(dāng)滿足約定條件時(shí)，承租方向出租方經(jīng)指定方式觸發(fā)后對合同進(jìn)行終止，提出方可無償或以較低代價(jià)對合同進(jìn)行終止。

（二）商業(yè)地產(chǎn)中逃生條款的特點(diǎn)

1、逃生條款必須屬于雙方合同明確約定后方能生效的條款。

2、逃生條款的啟動(dòng)必須滿足約定的條件方能成就，且該條件應(yīng)當(dāng)為封閉性條件。所謂封閉性條件是指合同中必須約定達(dá)成具體明確的合法情形，而非開放性的條件。

3、雙方約定的生效情形必須合法，非一方惡意促成條件生效。

4、承租方向出租方需以指定方式進(jìn)行表達(dá)。

5、逃生條款所依據(jù)的權(quán)能為終止權(quán)而非解除權(quán)。

在此簡要說明一下：我國以前的《合同法》以及當(dāng)下的《民法典》均未對將解除與終止進(jìn)行區(qū)別，而通稱為解除，此處所說的終止僅僅是指法律概念上的權(quán)能理解。因?yàn)楹贤K止的本質(zhì)是對合同及合同所生之債向?qū)戆l(fā)生消滅情形，是一種形成權(quán)。其對已履行的債務(wù)或債權(quán)仍然有效，但不存在溯及既往的權(quán)利。而合同解除則多數(shù)發(fā)生于債務(wù)不履行情況下，且能夠進(jìn)行追溯，這是解除權(quán)與終止權(quán)的根本區(qū)別之一，實(shí)踐之中對終止權(quán)的行使往往以法律對解除權(quán)的規(guī)定進(jìn)行準(zhǔn)用。對此，在任何正規(guī)法律專業(yè)本科階段皆會(huì)有老師講讀，在此不做贅述。本文旨不在此，僅供提示。

6、承租方方可以無償或以較低代價(jià)作為合同終止的條件。

7、逃生條款條件觸發(fā)后，只能選擇合同終止或繼續(xù)履行其一。

8、逃生條款屬于強(qiáng)勢的承租方向出租方提出，不能作為常規(guī)條款來使用。我曾經(jīng)在《商業(yè)地產(chǎn)租賃合同簽署要點(diǎn)建議》中說過：除非該品牌是作為國際知名品牌或特殊引進(jìn)商戶，否則不應(yīng)簽署逃生條款，即不應(yīng)無條件允許商戶撤店離場或停業(yè)。

（三）逃生條款的種類

多年以來與多家品牌公司溝通談判之后，我將市場上商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目中已知的逃生條款分為四大類：

1、無條件逃生條款

即，當(dāng)合同約定的條件情形出現(xiàn)時(shí)，承租方可按照合同約定進(jìn)行條件觸發(fā)，表示可完全無責(zé)的對合同進(jìn)行終止。

2、限制性逃生條款

（1）補(bǔ)償性逃生條款

當(dāng)合同約定的合法條件成就時(shí)，承租方可按約定在支付相應(yīng)補(bǔ)償后執(zhí)行逃生條款。

在實(shí)踐之中，由于承租方在進(jìn)場時(shí)依托自身的品牌優(yōu)勢或經(jīng)營優(yōu)勢，往往是不愿予以補(bǔ)償?shù)?。但有?jīng)驗(yàn)的出租方則能夠因勢利導(dǎo)，在特定情形下迫使承租方要支付一定代價(jià)來予以補(bǔ)償，以便承租方盡快撤離或避免糾紛。

（2）全條件生效性逃生條款

即，當(dāng)全部約定的封閉性條件出現(xiàn)后，承租方才可執(zhí)行逃生條款。理論上講，承租方與出租方雙方均不應(yīng)單方面促成該封閉性條件達(dá)成，否則視為違約。

但一些有豐富合同談判經(jīng)驗(yàn)的品牌，往往會(huì)利用認(rèn)知優(yōu)勢，設(shè)定一些開放性條件，當(dāng)此類較為模糊的條件出現(xiàn)時(shí)，就能夠以此為由向出租方提出合同終止，從而達(dá)成自己撤場的戰(zhàn)略目的。

（3）非金錢補(bǔ)償逃生條款

非金錢補(bǔ)償逃生條款的本質(zhì)，其實(shí)就是利益交換。因一些企業(yè)在實(shí)踐之中，當(dāng)真實(shí)出現(xiàn)可撤場的逃生約定條件時(shí)，由于無法支付相關(guān)錢款，而采用非金錢補(bǔ)償?shù)姆绞酱偈乖贤慕K止。

作為出租方的法務(wù)或律師必須理解，補(bǔ)償只是一種手段，而非目的。所以對于此類非金錢補(bǔ)償性的逃生條款是，談判之初和審核之時(shí)，重點(diǎn)是要考慮的是其履約方式及標(biāo)的物的經(jīng)濟(jì)性與落地性。實(shí)踐之中由于非金錢補(bǔ)償?shù)臉?biāo)的物較多，甚至包括媒體廣告發(fā)布等無形資產(chǎn)，所以應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行專項(xiàng)申報(bào)，由出租方的最高決定者進(jìn)行確認(rèn)，以避免風(fēng)險(xiǎn)。

（4）銷售不達(dá)標(biāo)逃生條款

銷售不達(dá)標(biāo)逃生條款，是指當(dāng)承租方在經(jīng)營期間，無法達(dá)成相應(yīng)銷售指標(biāo)時(shí)，主動(dòng)撤離項(xiàng)目，對合同進(jìn)行終止，其本質(zhì)上是應(yīng)對一些出租方所設(shè)定的“末尾淘汰制”時(shí)的主動(dòng)應(yīng)對措施。

設(shè)置此條款往往是承租方位于優(yōu)勢地位時(shí)，對于該商業(yè)地產(chǎn)經(jīng)營能力存在狐疑的狀態(tài)下所簽訂的條款，是對項(xiàng)目地塊位置的認(rèn)可但對出租方團(tuán)隊(duì)運(yùn)營能力的存疑，逼迫出租方進(jìn)行精耕細(xì)作的運(yùn)營來保障承租方完成業(yè)務(wù)指標(biāo)。

3、限時(shí)逃生條款

限時(shí)性逃生條款，是指承租方在合同中約定，在承租期內(nèi)的某個(gè)時(shí)間段，若發(fā)生指定事項(xiàng)（通常為競品進(jìn)入、市場形勢轉(zhuǎn)變等），則承租方可行使逃生條款。此限時(shí)逃生條款，僅能在雙方履行合同期內(nèi)的第一年租賃期內(nèi)觸發(fā)。

這是因?yàn)椤睹穹ǖ洹返谖灏倭臈l在《合同法》的基礎(chǔ)上，明確了解除權(quán)行使期限為“自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年”。雖然我反復(fù)強(qiáng)調(diào)逃生條款所依據(jù)的權(quán)能為終止權(quán)而非解除權(quán)，但為了防止被合同相對方曲解，所以建議限時(shí)條款是在合同期內(nèi)的第一年租賃期內(nèi)有效，超出一年的，應(yīng)當(dāng)明確在合同中約定無效。

4、政策性逃生條款

政策性逃生條款，往往屬于一些較為敏感的產(chǎn)品或服務(wù)商來使用，其根本目的是為保障自身業(yè)務(wù)在受限后能夠盡快對項(xiàng)目進(jìn)行切割處理，或此類企業(yè)對于未來國家趨勢、導(dǎo)向有明確的判斷，所以在場地租賃時(shí)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，常見于寫字樓或產(chǎn)業(yè)園區(qū)租賃中的承租方。

二、逃生條款的效力

（一）逃生條款是有效的特定條款

商業(yè)地產(chǎn)租賃合同中簽訂的逃生條款，是平等主體間以商業(yè)經(jīng)營習(xí)慣為依據(jù)，并充分考量風(fēng)險(xiǎn)后在不違反國家強(qiáng)制性法律要求的前提下達(dá)成的責(zé)任約定，是雙方主體之間真實(shí)有效的的意思表示，既不存在脅迫行為，也不違反公平原則的情形，我個(gè)人認(rèn)為是真實(shí)有效的民事法律行為。

尤其是商業(yè)地產(chǎn)的租賃活動(dòng)，往往是出租方與承租方雙方就場地使用的一種協(xié)商，并達(dá)成書面合意。此合同并非單方面的格式合同，因?yàn)樘由鷹l款往往是承租方在達(dá)成約定條件后，經(jīng)指定方式后觸發(fā)，其條款的發(fā)動(dòng)是由承租方發(fā)動(dòng)。作為出租方?jīng)]有相應(yīng)的權(quán)利，與《民法典》第四百九十六條所規(guī)定的格式條款形式不符。

（二）逃生條款僅是承租方能啟動(dòng)的條款

1、逃生條款的主體是承租方，其行為是對場地進(jìn)行“逃離”，是對于承租場所無法繼續(xù)履行合同的自救行為。正是因?yàn)楹贤墓秸\信以及被合同的束縛，承租方提出以逃生條款的形式妥善撤離場地。而出租方作為合同相對人，對于場地?fù)碛兴袡?quán)或基層的使用權(quán)，其權(quán)能遠(yuǎn)高于承租方，無論是語法或是行為本質(zhì)都不存在逃生條款適用的情形。假如出租方初始就想在合同履行期內(nèi)任意時(shí)間終止合同，那其實(shí)可以用縮短租期的方式就能達(dá)到目的，亦或直接以解約形式來解除合同。

否則一旦當(dāng)出租方擁有逃生條款的啟動(dòng)權(quán)限，以出租方的管理優(yōu)勢以及能力，必然可以直接或間接的促成逃生條款的觸發(fā)條件，這對于承租方顯失公平。所以，逃生條款僅是承租方可以進(jìn)行觸發(fā)。

2、逃生條款的效果是合同終止而非解除。這是基于解除與終止在法律性質(zhì)上的不同而導(dǎo)致。首先解除具有溯及既往的效力，而終止則無此效果。其次合同的解除，主要是對于債務(wù)的不履行，而終止則理由頗多。再次是合同解除的后果，是具有恢復(fù)原狀與損害賠償?shù)男Я?，而合同終止僅發(fā)生損害賠償。最后是解除行為，其往往適用于一時(shí)性合同，而終止主要適用于持續(xù)性合同。

在《民法典》第七百一十一條、第七百一十六條、第七百二十二條、第七百二十四條、第七百二十九條、第七百三十條、第七百三十一條中，對于房租租賃合同法定“解除”情形表達(dá)，均是以存在違約情形而產(chǎn)生的解除條款。這明確表明了解除的特性是以違約為前提，無法脫離違約這一基礎(chǔ)屬性。且逃生條款是雙方協(xié)商議定的結(jié)果，只能適用于合同終止。

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三、逃生條款的應(yīng)用與破解

逃生條款，由于是承租方在市場地位處于優(yōu)勢時(shí)提出的條款之一，這與排他條款、開業(yè)率條款等一系列方案往往構(gòu)成整套壁壘方案，常規(guī)商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目較難破除。但限于篇幅，我僅從正反兩方面對商業(yè)地產(chǎn)出租方可能提出應(yīng)對破解方案，對承租方告知簽訂逃生條款可能面臨后果，其他不再贅述。

（一）出租方對逃生條款的破解

1、對等原則

所有的逃生性條款在設(shè)定之初都是依據(jù)品牌的市場地位來決定的，所以出租方要盡可能需求與自身定位、業(yè)態(tài)、客群相符的品牌。只有面對此類品牌，才能有效減少面臨逃生條款的情形。

2、面積訴求

面積訴求是指如承租方提出逃生條款，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定其承租面積不得少于XX平米。這是因?yàn)橐坏┏凶夥阶赓U場地，將進(jìn)行硬性的裝修成本投入，當(dāng)其租賃面積達(dá)到一定平米數(shù)后，面對高額的裝修成本，貿(mào)然撤場逃生則是一種不經(jīng)濟(jì)的行為。所以只要拖著承租方下水掏錢裝修，那么其撤場的可能性就會(huì)越小。

3、裝修、裝補(bǔ)及免租期追回已給予優(yōu)惠

如果承租方在約定的時(shí)期內(nèi)要求履行逃生條款，則應(yīng)當(dāng)要求其對于出租方給予的裝修、裝補(bǔ)及免租期在指定時(shí)間內(nèi)予以退還出租方。但此條款，面對強(qiáng)勢品牌時(shí)，較難以實(shí)現(xiàn)。

4、合同應(yīng)當(dāng)約定逃生條款的啟動(dòng)期限

約定逃生條款啟動(dòng)期限，是指出租方應(yīng)當(dāng)明確與承租方約定逃生條款僅能作為合同中限定時(shí)間內(nèi)可啟動(dòng)的條款，而非貫穿整個(gè)合同期。

5、加大保證金

是指如承租方要求設(shè)定逃生條款，則應(yīng)當(dāng)對于租賃保證金予以高額要求，因?yàn)樵趯?shí)踐之中，當(dāng)出現(xiàn)逃生條款啟動(dòng)情形時(shí)，往往承租方會(huì)以放棄保證金作為補(bǔ)償，為了保障出租方的利益，所以在合同談判時(shí)應(yīng)當(dāng)要求加大保證金數(shù)額。

6、甲方單方面解除合同條款

當(dāng)承租方市場地位與出租方相近時(shí)，面對堅(jiān)持設(shè)定逃生條款的承租方要求，可對等的設(shè)定甲方單方面解除合同的權(quán)限以進(jìn)行震懾。
7、要求客流數(shù)與營業(yè)額

即承租方必須保證，在經(jīng)營期間承租方所帶來的客流、營業(yè)額能夠達(dá)到指定數(shù)額，否則不予簽署逃生條款。

8、避免逃生條款被認(rèn)定為格式條款

為避免被認(rèn)定為格式合同或格式條款，我以往采取的方式是對此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議協(xié)議單獨(dú)成篇，單獨(dú)加蓋雙方公章，以避免被認(rèn)定為格式合同。

9、封閉逃生條款的確認(rèn)條件

封閉確認(rèn)條件，是指只有在逃生條款中，就雙方文字明確約定的情形下方可認(rèn)定適用承租方進(jìn)行逃生撤場，例如：“如存在有XX品牌、XX品牌、XX品牌等X家以上品牌，在項(xiàng)目半徑五百米內(nèi)開業(yè)且乙方連續(xù)X季度盈收未達(dá)XXXX元的，乙方可予以啟動(dòng)逃生條款，在向甲方提出書面告知后X個(gè)工作日內(nèi)予以無條件撤場”。此例中我們可以看到，其確認(rèn)條件屬于封閉性的，要求在有明確的品牌、數(shù)量、距離、時(shí)間、金額均滿足的情形下，方可予以確認(rèn)。一定要杜絕開放性的條件，否則很容易造成出租方的被動(dòng)。

10、鎖死逃生條款的啟動(dòng)條件

鎖死逃生條款的啟動(dòng)條件，其實(shí)是要求承租方對該合同的形式合規(guī)，例如按照指定的提出流程、信函、會(huì)議紀(jì)要、簽收、印章等方式進(jìn)行啟動(dòng)，否則出租方予以否認(rèn)。

（二）承租方逃生條款可能面臨的后果

1、補(bǔ)償責(zé)任

作為承租方在合同談判階段提出逃生條款，其主要關(guān)注的是是否給予出租方相應(yīng)的補(bǔ)償。注意，我說的是補(bǔ)償而非賠償，這代表承租方不存在違約，僅僅是道義性的友善表示。時(shí)機(jī)合適時(shí)，連這友善都不用表露。

2、合同終止條件

雙方的合同終止，應(yīng)當(dāng)是具體明確的，在合同中可以能夠以詳細(xì)的方式表達(dá)其流程。例如向出租方指定的傳達(dá)方式以書面形式進(jìn)行相應(yīng)告知、清退場地、恢復(fù)原狀、交付鑰匙并公示消費(fèi)者，這些終止流程、條件、方式都應(yīng)羅列清楚，以避免出租方否認(rèn)。

作為承租方需要注意的是，一定需要其法務(wù)或律師為有著實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人員，因?yàn)樗麄兏恿私鈽I(yè)務(wù)。其在合同中不會(huì)以客觀確定不能成就的事實(shí)作為內(nèi)容的條件，我見過一些以不能條件作為生效條件的合同編纂，例如，“太陽爆炸，乙方可撤場”，只能說明缺乏使法律行為發(fā)生效力的真意，其整個(gè)法律行為無效。如果合同以必成條件作為生效條件，例如“乙方品牌每日銷售不少于1元”，或者“廣州下雨，則逃生條款生效”，這就意味著承租方有控制法律行為失效時(shí)點(diǎn)的真意，在合同層面，承租方是有惡意的，但賭的是出租方審核者以及法官并不了解商業(yè)習(xí)慣。

3、不可追溯性

在合同中承租方必須明確約定，在提出逃生條款情形后，出租方不得對合同中承租方的行為進(jìn)行追溯，以避免出租方阻礙雙方合同的終止。

4、舉證責(zé)任

承租方對于責(zé)任的舉證應(yīng)當(dāng)詳盡完備，要充分證明行使逃生條款是已經(jīng)達(dá)到了雙方當(dāng)初所約定的情形。實(shí)踐中這就要求承租方對于日常工作有著嚴(yán)格、細(xì)致的工作記錄以及證據(jù)保存，否則承租方將面臨一系列不利后果。

最后，本文作為商業(yè)地產(chǎn)合同中常見條款問題之一，我僅僅是給予大家一些相關(guān)參考建議，其并未列舉各類法條和案例，這主要是因?yàn)槲覒幸约拔艺J(rèn)為多數(shù)讀者是具有一定商業(yè)地產(chǎn)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，無需舉例。但逃生條款在商業(yè)租賃中屬于應(yīng)用較廣的合同條款之一，略有特殊性。在此僅表述其中一部分個(gè)人見解以及相關(guān)實(shí)踐應(yīng)用，以供各位參照。由于個(gè)人水平和能力有限，還請各位多多批駁指正。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 商業(yè)租賃合同逃生條款及破解2.0