作者：劉韜

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》于2021年1月1日正式實施，1995年10月1日起施行的《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》作廢，有些實務(wù)問題的判決思路也發(fā)生根本變化。

一、借款合同雙方當事人協(xié)議以新貸款償還舊貸款

根據(jù)《民法典擔(dān)保司法解釋》第16條，借款合同雙方當事人，借款人與出借人協(xié)議以新貸償還舊貸，在舊貸款清償完畢后，為舊貸款擔(dān)保而簽訂的一系列擔(dān)保合同也終止權(quán)利義務(wù)，因此，出借人不能再請求舊貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

出借人請求新貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，按照下列情形處理：
（1）新貸與舊貸的擔(dān)保人相同的，人民法院應(yīng)予支持；
（2）新貸與舊貸的擔(dān)保人不同，或者舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的，人民法院不予支持，但是出借人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保人提供擔(dān)保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當知道的除外。

實務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)借款合同雙方當事人，借款人與出借人協(xié)議以新貸償還舊貸，雙方未辦理擔(dān)保物權(quán)（如房產(chǎn)抵押、股權(quán)質(zhì)押）注銷登記情況下，約定為舊貸款擔(dān)保的抵押、質(zhì)押物繼續(xù)為新貸款提供抵押、質(zhì)押擔(dān)保，在訂立新的借款合同前，舊貸款提供擔(dān)保的抵押、質(zhì)押人又以該抵押物、質(zhì)押物為其他債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，其他債權(quán)人不能主張其擔(dān)保物權(quán)順位優(yōu)先于新貸債權(quán)人。

二、保證期間及保證之債訴訟時效

（一）保證期間

1、保證期間是或有期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的及約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的視為沒有約定。有約定的從約定，無約定或約定不明的，不論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，保證期間一律為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。

2、一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免責(zé)。一般保證的債權(quán)人取得對債務(wù)人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書后，在保證期間內(nèi)向人民法院申請強制執(zhí)行，保證人以債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持。一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權(quán)人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人免責(zé)。

連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免責(zé)。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經(jīng)送達保證人的，保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

3、債權(quán)人在保證期間內(nèi)未依法行使權(quán)利的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任，保證人僅僅在通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權(quán)人請求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明成立了新的保證合同的除外。

4、保證人知道或者應(yīng)當知道主債權(quán)訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔(dān)保證責(zé)任，又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任或者請求返還財產(chǎn)的，人民法院不予支持；保證人承擔(dān)保證責(zé)任后向債務(wù)人追償?shù)?，人民法院不予支持，但是債?wù)人放棄訴訟時效抗辯的除外。
5、保證合同無效，債權(quán)人在約定或者法定的保證期間內(nèi)依法行使權(quán)利，保證人應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

6、在2個以上保證人為同一債務(wù)提供保證責(zé)任時，債權(quán)人已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，不等于已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利，各保證人的保證責(zé)任單獨承擔(dān)。

保證人之間僅在相互有追償權(quán)時，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
7、最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等有約定的，按照其約定。沒有約定或者約定不明，被擔(dān)保債權(quán)的履行期限均已屆滿的，保證期間自債權(quán)確定之日起開始計算；被擔(dān)保債權(quán)的履行期限尚未屆滿的，保證期間自最后到期債權(quán)的履行期限屆滿之日起開始計算。債權(quán)確定之日，依照民法典第四百二十三條的規(guī)定認定。

第四百二十三條 有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；

（3）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（4）抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（5）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；

（6）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

（二）保證之債訴訟時效

保證之債既然屬于債權(quán)，就適用《民法典》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，普通訴訟時效期間為三年。

1、一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利指一般保證人的先訴抗辯權(quán)。

一般保證中，債權(quán)人依據(jù)生效法律文書對債務(wù)人的財產(chǎn)依法申請強制執(zhí)行，保證債務(wù)訴訟時效的起算時間按照下列規(guī)則確定：
（1）人民法院作出終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項、第五項的規(guī)定作出終結(jié)執(zhí)行裁定的，自裁定送達債權(quán)人之日起開始計算；
（2）人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起一年內(nèi)未作出前項裁定的，自人民法院收到申請執(zhí)行書滿一年之日起開始計算，但是保證人有證據(jù)證明債務(wù)人仍有財產(chǎn)可供執(zhí)行的除外。
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，債權(quán)人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定情形的，保證債務(wù)的訴訟時效自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道該情形之日起開始計算。

第六百八十七條第二款，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：

（1）債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

（2）人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；

（3）債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；

（4）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。

一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

2、連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。

3、保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人放棄抗辯的，保
證人仍有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯。債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)或者撤銷權(quán)的，保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

4、在私募股權(quán)基金《對賭協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《增資認購協(xié)議》中，經(jīng)常會有第三人為投資人的收益提供差額補足、流動性支持等類似承諾。本次《民法典擔(dān)保司法解釋》規(guī)定，第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。
第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當認定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當將其認定為保證。
第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第五百五十二條規(guī)定，第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

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