一、制訂《征求意見稿》的理論基礎

二、《征求意見稿》與現(xiàn)行規(guī)定相比的主要變化

《征求意見稿》第十一條：仲裁機構可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。

仲裁機構由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建。

其他確有需要設立仲裁機構的，由國務院司法行政部門批準后，參照前款規(guī)定組建。

第十二條 仲裁機構的設立，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。

中國國際商會設立組建的仲裁機構，由國務院司法行政部門登記。

外國仲裁機構在中華人民共和國領域內設立業(yè)務機構、辦理涉外仲裁業(yè)務的，由省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記，報國務院司法行政部門備案。

仲裁機構登記管理辦法由國務院制定。

本次修訂除了彌補中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會設立的行政與立法上的微小瑕疵、加大仲裁機構區(qū)域設置的靈活性外，最重要的是確立了“外國仲裁機構”在國內設立機構、辦理仲裁業(yè)務的制度。

如前文所述，筆者認為，現(xiàn)行《仲裁法》立法的出發(fā)點是“司法權說”，需要由公權力機關認可，故在《仲裁法》第十條第三款規(guī)定“設立仲裁委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記”。這一規(guī)定，自然將沒有登記的外國仲裁機構排除在符合《仲裁法》規(guī)定的“仲裁委員會”范圍之外。實踐中由此導致的直接問題是選定外國仲裁機構在內地進行仲裁的仲裁條款，會由于外國仲裁機構不是“仲裁委員會”，而不符合《仲裁法》第十六條規(guī)定的生效要件，導致仲裁協(xié)議無效（無法執(zhí)行）。

由于立法層面的限制，即使中國法院努力采取“有利仲裁”的裁判思路，盡量維持仲裁裁決的效力或者仲裁協(xié)議的有效性，也很難找到法律規(guī)則的支撐。很多中國法院早年常見適用《紐約公約》第一條第一款第二句下的“非內國裁決”制度為依據(jù)，審查外國仲裁機構以內地為仲裁地作出的仲裁裁決的執(zhí)行問題。2這種裁判思路其實是錯誤理解和適用了《紐約公約》?！都~約公約》第一條第一款中規(guī)定“非內國裁決”，確實允許公約締約國適用《紐約公約》（而非國內法）執(zhí)行境內的涉外裁決。但是我國對《紐約公約》作出了互惠保留。由于《紐約公約》起草時的疏忽——即涉及“非內國裁決”的第一條第一款第二句系在后續(xù)議定版本中加入，卻忘記修改涉及保留制度的第一條第三款——作出“互惠保留”的同時，也會對執(zhí)行非內國裁決作出保留。故而我國法院不能適用《紐約公約》去執(zhí)行外國仲裁機構以內地為仲裁地的仲裁裁決。

類似的，由于也不能適用《民事訴訟法》的規(guī)定去執(zhí)行沒有經(jīng)過司法行政部門登記、非“仲裁委員會”的仲裁裁決，雙方當事人約定外國仲裁機構以內地為仲裁地的仲裁程序，雖然可以啟動并進行仲裁，但裁決無法在內地執(zhí)行。故而實踐中，對于這種“混合條款”，由于沒有統(tǒng)一的裁判標準和思路，負責任的從業(yè)者不會向客戶推薦。

在晚近司法實踐中，已有上海和廣州的地方法院突破了《仲裁法》文義解釋的桎梏，將“外國仲裁機構”視為符合《仲裁法》第十條第三款所規(guī)定的“仲裁委員會”。3此外，也有《國務院關于深化北京市新一輪服務業(yè)擴大開放綜合試點建設國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)工作方案的批復》和《國務院關于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案的通知》等文件從政策層面允許境外知名仲裁及爭議解決機構在特定區(qū)域內開展仲裁業(yè)務。但是，“混合條款”的效力仍有不確定性，給仲裁用戶增加了無謂的時間和經(jīng)濟成本。

此次《征求意見稿》從根本上開放了中國的仲裁市場，允許境外仲裁機構在國內開展涉外案件的仲裁業(yè)務，并對外國仲裁機構在國內管理仲裁案件時會遇到仲裁司法協(xié)助、裁決撤銷、裁決的執(zhí)行等方面的制度進行了補充，仲裁從業(yè)者可以安心向仲裁用戶推薦“混合條款”?！墩髑笠庖姼濉芬呀?jīng)實質性的向外國仲裁機構開放了中國的仲裁市場。

第九十一條 具有涉外因素的商事糾紛的當事人可以約定仲裁機構仲裁，也可以直接約定由專設仲裁庭仲裁。

專設仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申請人收到仲裁申請之日開始。

當事人沒有約定仲裁地或者約定不明確的，由仲裁庭根據(jù)案件情況確定仲裁地。

第九十二條 專設仲裁庭仲裁的案件，無法及時組成仲裁庭或者需要決定回避事項的，當事人可以協(xié)議委托仲裁機構協(xié)助組庭、決定回避事項。當事人達不成委托協(xié)議的，由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯(lián)系地的中級人民法院指定仲裁機構協(xié)助確定。

指定仲裁機構和確定仲裁員人選時，應當考慮當事人約定的仲裁員條件，以及仲裁員國籍、仲裁地等保障仲裁獨立、公正、高效進行的因素。

人民法院作出的指定裁定為終局裁定。

第九十三條 專設仲裁庭仲裁的案件，裁決書經(jīng)仲裁員簽名生效。

對裁決持不同意見的仲裁員，可以不在裁決書上簽名；但應當出具本人簽名的書面不同意見并送達當事人。不同意見不構成裁決書的一部分。

引入“專設仲裁庭”的概念，也就是常說的臨時仲裁，可以說是本次《征求意見稿》最大的亮點之一。

“臨時仲裁”是一種專門為解決某一爭議設立仲裁庭，不需要仲裁機構管理案件的仲裁形式。臨時仲裁的優(yōu)點在于其靈活性更大——當事人或者仲裁庭可以選擇現(xiàn)成的規(guī)則或者依據(jù)爭議特點制定仲裁規(guī)則。在海商事爭議、國家之間爭端解決，臨時仲裁非常常見。

由于“司法權說”的立法指導思想，《仲裁法》下并未賦予臨時仲裁庭“司法權”，換句話說，《仲裁法》雖然沒有禁止“臨時仲裁”，不妨礙當事人將爭議提交臨時仲裁庭，但臨時仲裁庭作出的裁決不是生效的法律文書，無法得到中國法院的執(zhí)行。體現(xiàn)在法條上，即為《仲裁法》第十六條規(guī)定的仲裁協(xié)議必須明確選定仲裁機構——選定臨時仲裁的仲裁條款無效。故而，我國不認可在以大陸為仲裁地的臨時裁決的效力，裁決無法執(zhí)行。（例外情形為《最高人民法院關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》第九段之規(guī)定，認為臨時仲裁協(xié)議有效，但其他地區(qū)的法院是否認可并予以執(zhí)行臨時裁決，暫不了解。）

此次《征求意見稿》，允許將涉外的商事糾紛提交“專設仲裁庭”，進一步尊重當事人的意思自治原則，允許當事人脫離仲裁機構，自行選定仲裁庭和仲裁的規(guī)則，對爭議予以解決，并且賦予臨時仲裁裁決與機構仲裁裁決相同的效力，確是一大進步。出于社會穩(wěn)定的需要，目前僅允許涉外商事案件選擇臨時仲裁，也是符合我國國情的。但是，筆者以為，該制度在實踐中會產(chǎn)生如下四個問題。

第一，是關于“商事”的定義其實并非完全清楚?！懊裆淌隆钡母拍钤趯崉罩械慕缦薏⒉蝗鐚W術理論方面的清楚。無論是采取主體標準，還是采取案由標準，實務中都存在民、商事同類案件交叉審理的情況。依據(jù)法律關系進行判斷也沒有完美的解決方案，例如租賃合同、服務合同等，可能是商事糾紛，也可能是民事糾紛。故而，此次《征求意見稿》僅在第九十一條處使用“商事糾紛”的措辭，很可能影響“專設仲裁庭”（臨時仲裁）在實務中發(fā)揮預期的效果。

第二，是臨時仲裁由于沒有仲裁機構，一般需要有法定的指定機構在無法確定仲裁員的情況下協(xié)助當事人組庭，或決定回避申請等事項?！墩髑笠庖姼濉分兴?guī)定的是仲裁地、當事人所在地或與爭議有密切聯(lián)系地的中級法院作為指定機構。在實踐中，可能會出現(xiàn)多個法院可以作為指定機構，或者某地有多個中級人民法院的情形。后期可能還需要司法解釋或關于指定管轄的文件進一步解決這一問題。

第三，由于臨時仲裁只需要仲裁員簽字，沒有機構蓋章或出具任何證明文件。由于專設仲裁庭的臨時性，在裁決作出后即告解散。在（承認與）執(zhí)行的過程中，當事人如何證明其所提交的裁決的真實性，是實踐當中需要實踐指引的問題。

第四，是虛假仲裁的風險。由于專設仲裁庭沒有任何監(jiān)督，理論上任何人都可以組成仲裁庭，簽署仲裁裁決。假設有不法之徒以此類仲裁裁決申請向海外支付仲裁裁決中的款項，可能存在規(guī)避外匯監(jiān)管政策的風險。

針對以上問題，可以參考的一種解決的思路是要求特設仲裁庭組成時向仲裁地中級人民法院進行備案，仲裁員向法院簽署承諾書，并在仲裁程序結束后，將仲裁裁決及所有仲裁過程中的文件向法院提交。法院不必介入案件的審理，但可以（1）判斷是否屬于“涉外商事”仲裁；（2）確保仲裁員符合《仲裁法》的要求，（3）審查仲裁裁決是否存在違反公共利益的情形，和/或（4）證明仲裁裁決的正本。法院無需對裁決的效力作出背書，可從源頭確保仲裁員的公正公立，減少虛假仲裁的可能。如果出現(xiàn)撤裁的申請，法院也可以直接調取程序有關的案卷，而不需由當事人另行舉證。如果（承認與）執(zhí)行過程中需要確認仲裁裁決正本，當事人也可向法院申請出具仲裁裁決正本。

第二十一條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的具有請求仲裁的意思表示的協(xié)議。

一方當事人在仲裁中主張有仲裁協(xié)議，其他當事人不予否認的，視為當事人之間存在仲裁協(xié)議。

《征求意見稿》的另一重大“有利仲裁”的修訂，體現(xiàn)在對于仲裁協(xié)議效力，特別是仲裁協(xié)議效力的形式要件的規(guī)定。

《仲裁法》第十六條規(guī)定的仲裁協(xié)議形式要件包括（1）書面形式；（2）仲裁合意；（3）有明確約定的仲裁事項；（4）有選定的仲裁機構。

此次《征求意見稿》取消了“仲裁事項”和“選定的仲裁機構”兩個形式要件，而僅強調“仲裁合意”。這一修訂，是典型的向采取“混合理論”的國際實踐靠攏?！堵?lián)合國貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》提供的兩種備選文案都沒有要求“仲裁機構”“仲裁事項”這兩個形式要求——從“混合理論”的角度出發(fā)，無需限制當事人的意思自治，當事人選擇臨時仲裁也好，國內仲裁機構也好，還是外國仲裁機構也好，都是當事人的意思自治。只要仲裁程序不違反仲裁地法律，仲裁裁決不與裁決執(zhí)行地的公共利益相悖，無需也不應將當事人的選擇范圍限制在特定的“仲裁委員會”中。

《仲裁法》第十六條和《征求意見稿》都規(guī)定，仲裁協(xié)議必須是“合同中訂立的仲裁條款”和“以其他書面方式”訂立的仲裁協(xié)議。雖然《仲裁法》和《征求意見稿》沒有進一步對“書面形式”做出規(guī)定，現(xiàn)行《仲裁法司法解釋》第一條采納了《合同法》對“合同形式”的定義，即指“合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式”。故對書面形式這一要求，《征求意見稿》沒有進一步的調整和明確。預計新法實施后，會通過新的司法解釋予以明確。這種做法也有利于維持《仲裁法》和《民法典》的銜接。

《征求意見稿》還增加了“不否認視為存在仲裁條款”的規(guī)定。一般認為，《仲裁法》是不允許“默示”的方式達成仲裁協(xié)議，而這主要體現(xiàn)在仲裁協(xié)議的“書面要求”以及因此衍生出的“簽字要求”（參見下文）。實踐當中，無論是仲裁機構還是法院，關注的都是是否存在有效的仲裁協(xié)議。如果仲裁協(xié)議缺少簽字蓋章這一形式要件，很可能直接視為沒有仲裁協(xié)議。

但換一個角度看，《仲裁法》和《仲裁法司法解釋》的框架下，其實也允許“默示”的方式達成仲裁協(xié)議。如果其他當事人在首次開庭前沒有對仲裁庭的管轄權或仲裁協(xié)議效力提出異議，就視為其接受了仲裁庭的管轄權。具體而言，《仲裁法司法解釋》第十三條規(guī)定，“當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理?！钡诙邨l進一步規(guī)定，“當事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持?！惫试诂F(xiàn)有司法實踐中，當事人在仲裁過程中如果沒有對仲裁協(xié)議效力提出異議，也有“默認”仲裁協(xié)議的實際效果。

盡管有《仲裁法司法解釋》的規(guī)定，現(xiàn)行實踐中的困難在于仲裁程序的啟動——在沒有其他當事人簽署的仲裁協(xié)議（仲裁條款）的情況下，仲裁立案都是問題。如果其他當事人向法院提起訴訟，也較難通過一份未簽署的仲裁協(xié)議（條款）啟動仲裁協(xié)議效力的司法審查程序。故《征求意見稿》對此予以明確，對于此類案件實務應該有積極的指導意義。但如何改變現(xiàn)有的審判思路，可能還需要配套司法解釋予以明確。

第二十三條 仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、不生效、無效、被撤銷或者終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。

第二十八條 當事人對仲裁協(xié)議是否存在、有效等效力問題或者仲裁案件的管轄權有異議的，應當在仲裁規(guī)則規(guī)定的答辯期限內提出，由仲裁庭作出決定。

仲裁庭組成前，仲裁機構可以根據(jù)表面證據(jù)決定仲裁程序是否繼續(xù)進行。

當事人未經(jīng)前款規(guī)定程序直接向人民法院提出異議的，人民法院不予受理。

當事人對仲裁協(xié)議效力或者管轄權決定有異議的，應當自收到?jīng)Q定之日起十日內，提請仲裁地的中級人民法院審查。當事人對仲裁協(xié)議無效或者仲裁案件無管轄權的裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。人民法院應當在受理復議申請之日起一個月內作出裁定。

人民法院的審查不影響仲裁程序的進行。

《征求意見稿》正式確立了仲裁庭有權對其管轄權作出決定的原則，即自裁管轄權（“Competence-Competence”）。

現(xiàn)行《仲裁法》第十九條規(guī)定仲裁庭可以決定合同效力，同時確立了仲裁條款可分性（Severability）原則，即仲裁條款效力獨立于合同效力。僅從文義出發(fā)，仲裁庭有權確認的范圍僅限于“合同的效力”，不包括“仲裁協(xié)議”的效力。進一步結合《仲裁法》第十九條和第二十條第一款的規(guī)定，對仲裁協(xié)議效力判斷的權力屬于仲裁委員會（而非仲裁庭）或法院，但最終屬于法院?！白罱K屬于法院”的理解需要結合《仲裁法司法解釋》第十三條解讀：如果雙方當事人一方向仲裁機構申請確認仲裁協(xié)議效力，另一方向法院申請確認仲裁協(xié)議效力，只要向法院申請確認仲裁協(xié)議效力的一方在仲裁庭首次開庭前對仲裁協(xié)議的效力提出了異議，且向法院申請時仲裁機構還沒有作出決定，則對仲裁協(xié)議效力判斷的權力屬于法院。

立法層面自裁管轄權的缺失，直接導致了下述后果：首先，有權對仲裁庭管轄權作出決定的是仲裁機構和/或法院，有權對實體問題作出決定的則是仲裁庭。在實踐中，實體爭議和管轄權爭議往往是相互伴隨。尤其是在當事人指稱合同無效、仲裁協(xié)議無效時，按前文所述，仲裁庭可判斷合同的效力，然而仲裁庭卻沒有權限對仲裁協(xié)議的效力進行判斷。在仲裁法剛出臺的幾年里，這種機械的權力分割往往會導致程序的冗雜和不確定性。后來中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會首先將對仲裁協(xié)議效力判斷的權利授權給仲裁庭，有效地解決了前述問題。該制度安排一直延續(xù)至今，將《仲裁法》對“仲裁委員會”的授權授予仲裁庭，幾乎成為當下主流仲裁機構的慣例。在法院司法審查過程中，也少見因為“仲裁庭”作出管轄權決定，而非“仲裁委員會”作出管轄權決定的理由而不予執(zhí)行或撤裁的實踐。

進一步展開該問題，管轄權的決定可以包括仲裁協(xié)議是否存在、仲裁條款是否有效、管轄權的人屬性（ratione personae, or personal jurisdiction，即仲裁協(xié)議的當事方）和物屬性（ratione materiae, or subject-matter jurisdiction，即約定的仲裁事項）三個方面。在實踐當中，《仲裁法》和司法解釋使用“仲裁協(xié)議效力”的表述，而仲裁機構規(guī)則常用“管轄權”的表述（法院則會有“主管”和“管轄”的區(qū)分）。二〇一九年年，國際商事法庭審理的運裕有限公司與深圳市中苑城商業(yè)投資控股有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力一案公布，國際商事法庭表態(tài)認為“要求確認當事人之間不存在仲裁協(xié)議也屬于廣義的對仲裁協(xié)議效力的異議”。這種觀點，效果上肯定了法院或仲裁委員會依據(jù)《仲裁法》對“仲裁協(xié)議效力”的判斷范圍等同于仲裁庭對“管轄權”的判斷范圍，即不僅判斷是否存在符合主客觀要件的仲裁協(xié)議，還可判斷管轄權的人屬性（以及物屬性）。

《征求意見稿》新的規(guī)定要求對于“是否存在”“是否有效”的問題，都交由仲裁庭審理。法院的仲裁協(xié)議效力司法審查也變?yōu)轭愃贫彽膶彶?，不再與仲裁庭的審查程序平行。所以，《征求意見稿》并非簡單的引入自裁管轄權原則，也沒有采納司法審查事后介入的做法，仍然保留了法院在仲裁程序過程中對仲裁裁決效力審查的制度安排。選擇了一條未完全放開的折衷路線。

實踐中，由于“層報制度”的安排，仲裁條款效力的司法審查案件往往需要很長的時間，仲裁程序也隨之中止，等待司法審查的結果。通過仲裁協(xié)議效力司法審查程序拖延爭議解決的情況屢見不鮮。此次《征求意見稿》也明確，法院的司法審查不中止仲裁程序的進行，是能有效促進仲裁效率的規(guī)定。

但是，如果法院推翻了仲裁庭對仲裁協(xié)議效力的認定，當事人和仲裁庭因為審理案件所產(chǎn)生的成本將毫無意義。在確立“自裁管轄權”原則的司法管轄區(qū)，更常見的做法是“事后審查”，即司法審查不在仲裁程序中介入，可在撤銷仲裁裁決，或者（承認與）執(zhí)行階段再將仲裁協(xié)議效力問題納入法院的司法審查范圍。《征求意見稿》的這一折衷思路，可能會產(chǎn)生一些實踐中的問題，例如：

1. 如果仲裁最終裁決先于法院司法審查作出，而之后法院司法審查的結果是仲裁協(xié)議無效，仲裁裁決是否自動無效，還是另行申請撤銷仲裁裁決？

2. 如果當事人直接向法院提起訴訟，法院發(fā)現(xiàn)存在仲裁協(xié)議的，一般會依據(jù)《仲裁法》第五條和《民事訴訟法》第一百二十四條的規(guī)定，告知當事人向仲裁機構申請仲裁。但如果仲裁協(xié)議效力不明，也可以直接提起確認仲裁協(xié)議效力之訴。而仲裁機構也往往比較謹慎，對于仲裁協(xié)議效力不明確的案件，立案時也會比較保守。以往當事人還可向法院提起仲裁協(xié)議效力確認之訴?！墩髑笠庖姼濉返母淖?，可能需要仲裁機構和法院的共同貫徹，不然實踐中有可能出現(xiàn)法院不予受理，仲裁機構也不立案的情形。

3. 上級法院（高級人民法院）的復議制度，是否意味著一九九五年起實施的“報核”制度不再適用？二〇一八年起實施的《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》中關于報核制度的安排，也需要重新制定。

第二十五條 公司股東、合伙企業(yè)的有限合伙人依照法律規(guī)定，以自己的名義，代表公司、合伙企業(yè)向對方當事人主張權利的，該公司、合伙企業(yè)與對方當事人簽訂的仲裁協(xié)議對其有效。

《征求意見稿》首次在立法層面觸及了仲裁協(xié)議的屬人管轄（ratione personae, or personal jurisdiction）問題?，F(xiàn)有《仲裁法》體系下，對于股東代表之訴是否受仲裁條款約定的問題并無明確答案。但實踐中，我們一般認為《仲裁法》對“簽字”要求很高——即仲裁協(xié)議只對簽字方有約束力，只有三種情況可以將仲裁協(xié)議效力擴及到非簽字的當事人。

第一種情形是代理人簽訂的仲裁協(xié)議效力及于被代理人。我國法律下關于代理人的規(guī)定，同時因襲了大陸法系的直接代理和間接代理概念，以及普通法系的顯名代理和隱名代理的概念。在直接代理的情況下，被代理人對代理人的代理行為應當承擔民事責任，即使在訂立合同時，代理人是以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人簽訂合同，且第三方知道該代理行為，該合同直接約束委托人和第三方。因此，只要代理人有訂立仲裁協(xié)議的授權，且代理人為直接代理，第三方知道該代理行為，則即使委托人沒有在合同上簽字，仲裁協(xié)議也對其有效。

第二種情形是合同整體轉讓。一般而言，合同整體轉讓時，合同中的所有權利義務均轉讓給第三人。除非第三人明示不接受，合同中的爭議解決條款也應當轉讓給第三人。依據(jù)《仲裁法司法解釋》第九條的規(guī)定，若含有仲裁條款的合同一方當事人將合同權利義務轉讓給第三方，而且有證據(jù)證明第三方知道仲裁條款的存在，則仲裁條款對第三方有約束力。

第三種情形是當事人主體資格發(fā)生變化的情形。自然人或者法人作為仲裁協(xié)議的當事方，如果自然人死亡發(fā)生繼承的，或者法人或其他組織發(fā)生合并、分立的，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第八條的規(guī)定，仲裁協(xié)議對他們權利義務的繼承人或繼受人有效。

而基于刺破法人面紗等理由將仲裁協(xié)議效力擴張至沒有在仲裁協(xié)議上簽字的當事人的做法，立法層面不予支持。實踐當中一些突破“簽字要求”的實踐也是前述三種基本情況的衍生和細化。例如《九民紀要》中認為被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議對行使保險代位求償權的保險人有約束力。一般認為，保險代位求償權的本質是法定債權轉移，保險人理賠之后，債權關系發(fā)生了轉移。由于這種轉移是法定轉移，保險人有無接受的意思表示都不會影響接受的結果。故而，被保險人和第三人之間的債權以及附屬的權利和義務都發(fā)生了轉讓，保險人承受了相關債權和附屬的權利和義務。保險人和第三方之間的爭議應提交仲裁的審判指導意見可以歸入到《仲裁法司法解釋》第九條定下的規(guī)則。

但是，《公司法》所言“公司”者，都有獨立的法人財產(chǎn)，獨立承擔責任，股東以認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任。股東和公司是各自獨立的主體，一方與他人締結的仲裁協(xié)議不當然的約束另外一方。股東代表訴訟中，并不存在前述三種情形，公司不是股東的代理人，也沒有發(fā)生權利義務的概括轉讓，也沒有發(fā)生當事人主體資格的變化。若按此思路考慮，結論是顯而易見的，即仲裁條款對股東沒有約束力，相關爭議應提交法院審理。

然而，股東代表訴訟是基于公司所擁有的法律救濟請求權而產(chǎn)生，是公司本身的權利，在公司怠于行使權利時，股東代表公司行使，訴訟后的勝訴利益歸于公司而非歸于股東。4如此看來，公司與第三人簽署的有效仲裁協(xié)議當然約束公司和第三人的爭議解決方式。

早在一九九四年，最高院就曾就此問題做出過批復。在《最高人民法院關于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關系，合營企業(yè)的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》中，最高院有如下觀點：“經(jīng)研究認為，長絲廠可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權，人民法院依法應當受理。但就本案而言，由于合資經(jīng)營合同與對外購買設備的合同中都訂有仲裁條款，因此，其糾紛應提交仲裁裁決，法院不應受理?！痹摲荽饛鸵庖姇r間久遠，實踐中也沒有廣泛引用。

二〇一五年，深圳市中級人民法院審判委員會討論通過了《廣東省深圳市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》，其中明確：“公司與他人有書面仲裁協(xié)議，股東就仲裁協(xié)議約定的仲裁事項對他人提起股東代表訴訟的，人民法院應不予受理。”5

深圳中院對此指引的解釋是：“股東代表訴訟是解決公司內部訴訟機制的問題，即當公司受到控制怠于起訴時賦予中小股東代表公司利益啟動訴訟的權利，而他人與公司之間的合同糾紛內容，并不因公司自行起訴和股東代表起訴的訴權行使不同而發(fā)生變化。如在股東代表訴訟的情形下排除仲裁協(xié)議的適用，則明顯造成事實上的不公平，并可能使公司利用代表訴訟制度謀取程序上的不當利益?！?6

但前述兩份文件，沒有在實踐中起到廣泛、有效的審判指導作用。當事人、代理人和裁判者都可能會忽視，導致實踐中對此類案件的審理思路不一致?！墩髑笠庖姼濉吠ㄟ^修訂仲裁法的方式，對該問題予以明確，對于實務有重大影響。通過這一條也可以看出，此次《征求意見稿》的出臺，充分的吸取了實務界的意見和建議。

三、小結