知信律師事務(wù)所 作者：王影鋆律師
來源：知信律師事務(wù)所（ID：zhixinlawoffice）
寫在前面的話
2020年初，央行官宣，P2P網(wǎng)貸平臺已全部“清零”，在人們惜嘆一個時代終結(jié)的同時，一個新的機遇也隨之悄悄萌發(fā)。2020年3月，最高人民檢察院啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，在全國確定了6個基層檢察院作為試點單位（上海浦東新區(qū)、金山區(qū)檢察院、廣東省深圳市南山區(qū)、寶安區(qū)檢察院、江蘇省張家港市檢察院、山東省郯城縣檢察院），一時間，全國各地似乎都開始開展涉刑企業(yè)的相關(guān)探索工作，法律界尤其是刑事圈內(nèi)戲稱為“刑事合規(guī)元年”
但對于傳統(tǒng)市場來說，這個舶來品概念似乎又諱莫如深，既不清楚定義，也不了解業(yè)務(wù)范圍，甚至難以估計會帶來何種風險，按照投資市場的“行話”來講，刑事業(yè)務(wù)此時也處在了一個“風口”，筆者希望借此機會開設(shè)一個專欄，與社會各界探討企業(yè)刑事合規(guī)的方方面面。
一、刑事合規(guī)到底是什么？
北京大學陳瑞華教授，曾經(jīng)在一次企業(yè)合規(guī)專題講座中講了個案例，2009年初，創(chuàng)立于1934年的順德糖廠，由于被卷入一起騙取貸款罪并同時提供了擔保，數(shù)億財產(chǎn)一度被查封凍結(jié)，至此便一蹶不振最終面臨倒閉。時過境遷，如今當人們再度談起這件事時，只留下一個模糊的概念，案件的真相與細節(jié)早已與順糖一起被吹散在了歷史里。而現(xiàn)在的法律工作者提出了一個疑問：
如果當年的順糖有足夠的精力和態(tài)度去完善企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，有預(yù)兆性的識別刑事風險，有條理的與公檢部門去交涉并順利完成整改，就是否能夠挽救一個百年企業(yè)？
于是，陳瑞華教授總結(jié)了刑事合規(guī)的定義，它是指的是刑事指控來臨之前，律師幫助公司企業(yè)及高管進行相關(guān)調(diào)查、診斷法律風險，依法化解可能的刑事追訴，提出應(yīng)對刑事調(diào)查的具體方案。
所以我們可以理解為，企業(yè)進行刑事合規(guī)的目的在于，促使其員工遵守刑法的規(guī)定，確保企業(yè)利益不受違規(guī)行為的損害或者使這種損害盡量降到最低。
理想的企業(yè)是不存在的，企業(yè)的目的就是逐利，而逐利和風控本身是相互矛盾的，在追求回報的同時就不可避免的會產(chǎn)生風險，而一般的違法成本（民事責任和行政責任）企業(yè)都是可以承擔和接受的，但是唯獨刑事責任是企業(yè)最后的一道紅線，企業(yè)一旦面臨被追究刑事責任，其積累的財富可能瞬間傾覆。所以刑事合規(guī)要解決的就是，通過建立適當?shù)姆次璞字贫?，分析企業(yè)自身的業(yè)務(wù)所特有的刑事風險，預(yù)先提出防控建議和應(yīng)對方案，避免可預(yù)見的刑事風險，最終獲得長久的競爭優(yōu)勢。
三、適用什么行業(yè)？
雖然說企業(yè)為了保障其健康的生產(chǎn)經(jīng)營都應(yīng)該設(shè)立法務(wù)團隊，但并不是所有的行業(yè)都需要（刑事）合規(guī)，這就產(chǎn)生了一個新的問題：刑事合規(guī)業(yè)務(wù)適用于哪些行業(yè)？我們一般來說，需要合規(guī)業(yè)務(wù)的行業(yè)具有以下特征：
強監(jiān)管（明確的上級監(jiān)管部門）、多政策（多項法規(guī)或行業(yè)自治條例）、高風險（一旦違規(guī)將帶來嚴重的負面后果）
由此來看，適用的行業(yè)大致有（醫(yī)藥行業(yè)、建筑工程行業(yè)、金融行業(yè)（傳統(tǒng)/互聯(lián)網(wǎng)）、教育行業(yè)）等
四、和其他崗位職責有何區(qū)別？
許多企業(yè)高管，甚至包括律師在內(nèi)，其實難以區(qū)分對于公司來講，風控、法務(wù)、合規(guī)與外部律師之間，究竟有何區(qū)別。
我們從COSO（美國反虛假財務(wù)報告委員會）對企業(yè)的風險管理定義為：
在企業(yè)董事會、管理當局和員工影響下，開展內(nèi)部控制及推進相關(guān)戰(zhàn)略應(yīng)用于整個公司，旨在實現(xiàn)經(jīng)營的效率和效果、財務(wù)報告的可靠性。
“風控”偏向于減少企業(yè)戰(zhàn)略制定與執(zhí)行的風險、改善企業(yè)內(nèi)部環(huán)境、防止利益損失。
而法務(wù)作為企業(yè)處理法律事務(wù)的統(tǒng)一泛稱，更傾向于分析個體事件的法律關(guān)系，旨在為企業(yè)避免法律風險，而外部律師雖然在技能專業(yè)性和身份的獨立性上高過于法務(wù)，但未必清楚企業(yè)具體面臨的問題。
五、目前存在的難點？
一家企業(yè)或直接負責人最終是否會被追究刑事法律責任，是一個動態(tài)的、循環(huán)的過程，從事前的風險識別、到事中的危機應(yīng)對，再到事后的計劃整改，前后需要各個部門、不同身份的專業(yè)人士的協(xié)調(diào)配合，于是便產(chǎn)生了矛盾——內(nèi)部法務(wù)合規(guī)，雖了解公司運營情況，但不清楚是否觸犯刑事法律風險，外部刑事律師善于分析刑事法律關(guān)系，查找漏洞，但無法第一時間了解企業(yè)全貌，也缺乏相應(yīng)的合規(guī)調(diào)查、排查的手段。這種天然的壁壘導(dǎo)致了不同身份之間，思維模式轉(zhuǎn)換的滯后，而這種滯后恰恰直接導(dǎo)致了企業(yè)錯過了最佳的刑事風格隔離的時機。所以，刑事合規(guī)業(yè)務(wù)若不想流于表面，就需要即懂法律，又了解行業(yè)規(guī)則，同時還要精于企業(yè)治理，同時還要具備人員協(xié)調(diào)的各種能力。
六、典型案例分享
【案例一】 重視刑事合規(guī)，積極準備
【雀巢員工侵犯公民個人信息案】
關(guān)鍵詞：合規(guī)管理、單位犯罪、侵犯公民個人信息罪
案情回顧：2016年10月31日，蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院對雀巢中國公司鄭某等6名員工通過支付好處費方式獲取孕產(chǎn)婦姓名、手機號等信息的行為，以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。之后鄭某等人上訴辯稱其行為屬于公司行為，非個人行為。2017年5月31日，蘭州市中級人民法院作出二審終審維持原判。二審法院判決主文中以“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個人業(yè)績而實施犯罪為個人行為?！闭J定鄭某等人犯罪行為屬于個人行為非單位行為，從而未認定雀巢公司為單位犯罪。
案例簡評：從終審裁定中可以看到，法院充分認可雀巢公司所制定和實施的含有個人信息保護合規(guī)內(nèi)容的《員工行為規(guī)范》等公司政策，案件審理中重點審查了雀巢公司的公司指示（復(fù)印于雀巢公司員工培訓(xùn)教材）、雀巢（中國）有限公司情況說明及雀巢公司DR的概念、目標任務(wù)、與DR相關(guān)的信息獲取方式等情況，均證實雀巢公司從不允許員工以非法方式收集消費者個人信息，并且從不為此向員工、醫(yī)務(wù)人員提供資金。雀巢公司在《雀巢指示》以及《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等文件中明確規(guī)定“對醫(yī)務(wù)專業(yè)人員不得進行金錢、物質(zhì)引誘”。對于這些規(guī)定和要求，雀巢公司要求所有營養(yǎng)專員接受培訓(xùn)并簽署承諾函。因雀巢公司已建立了有效的合規(guī)制度，已盡到合規(guī)管理的義務(wù)，具有合規(guī)規(guī)避、防范合規(guī)風險的意識，并進行了合規(guī)培訓(xùn)，由此認定多被告人的行為違反了公司的合規(guī)管理規(guī)定，為其個人行為，而非單位行為?！缎淌潞弦?guī)業(yè)務(wù)前沿（第六期）》
法條鏈接：《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號）
【案例二】忽視刑事合規(guī)，消極應(yīng)對
【瑞幸咖啡財務(wù)造假案】
關(guān)鍵詞：合規(guī)管理、財務(wù)舞弊、虛假宣傳、不披露重要信息罪
案情回顧：2020年4月2日晚，瑞幸咖啡對外公布，經(jīng)初步調(diào)查，公司2019年第二季度到第四季度的總銷售額夸大了約22億人民幣。數(shù)據(jù)一出，瑞幸咖啡在納斯達克上市的股票跳樓市下跌80%。在美國，投資者已經(jīng)聯(lián)合律師事務(wù)所發(fā)出公告準備對瑞幸提起集體訴訟，同月，市場監(jiān)管總局對瑞幸咖啡（中國）有限公司、瑞幸（咖啡）北京有限公司（以下合稱瑞幸公司）涉嫌虛假交易等不正當競爭行為開展調(diào)查。最終于9.22日，市監(jiān)總局以違反《反不正當競爭法》第八條第一款為由，連同其他45家同類涉案企業(yè)作出行政處罰，處罰金額共計6100萬元。
案例簡評：對于國內(nèi)的證券類犯罪，雖未有相應(yīng)明文規(guī)定進行指引操作，但司法機關(guān)采取啟動刑事措施往往是以證監(jiān)會已經(jīng)出動對此事進行了調(diào)查為前提。證券犯罪在實務(wù)中首先需要證監(jiān)會介入對于行政責任進行認定，如果不具有這個前提，司法機關(guān)本身是很難對證券行為的違法性進行界定的。據(jù)查閱國內(nèi)近年來的案例，欺詐發(fā)行股票罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、出具證明文件重大不實罪等在瑞幸咖啡財務(wù)造假事件中可能涉嫌的罪名，加起來不足十起?？梢钥闯?，即便被認為構(gòu)成行政違法，升格成刑事責任的可能性也并不大——《刑事合規(guī)業(yè)務(wù)前沿（第四期）》
法條鏈接：《反不正當競爭法》第八條第一款“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”
結(jié)語：通俗的講，筆者認為刑事合規(guī)的最終目的應(yīng)該是，窮盡所有手段和方法，使得企業(yè)最終免受刑事處罰，至于是否侵權(quán)、違約乃至違法，都由其他的法律服務(wù)予以解決。筆者零零總總寫了這些，恐怕也難以概括何為刑事合規(guī)，此文僅作拋磚引玉，有待后續(xù)的實踐過程中進一步探索。
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