老蔣商事法律服務團隊 作者：蔣陽兵
來源：商海律盾
《破產法》第三十五條規(guī)定：“人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”第三十二條規(guī)定：“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外?！钡谒氖畻l規(guī)定：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；（二）債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。”上述規(guī)定明確了股東對債務人出資的加速到期，債務人個別清償禁止、債務抵銷及例外情況。
股東對公司的出資義務實際上屬于股東對公司的債務。公司具備破產原因后，股東可否將其對公司的債權轉為出資以清償其對公司的出資債務，對此情況因具體問題具體分析。
一、在破產受理前六個月內的抵銷可撤銷
在公司具備破產原因的情況下，公司將其對股東享有的債權（即出資款）與股東對公司的債權抵銷，實際上屬于個別清償。根據(jù)《破產法》第三十二條“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外?！钡囊?guī)定，管理人可予以撤銷該清償，并不免除股東繼續(xù)出資的義務，股東對公司的債權可依破產程序參與破產財產的分配。
二、在破產程序中股東不可主張行使抵銷權
《最高人民法院關于破產債權能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復函》中，也對這一問題進行了解答，“中國外運武漢公司（下稱武漢公司）與香港德倉運輸股份有限公司（下稱香港公司）合資成立的武漢貨柜有限公司（下稱貨柜公司），于1989年3月7日至8日曾召開董事會議，決定將注冊資金由原來的110萬美元增加到180萬美元。1993年1月4日又以董事會議對合資雙方同意將注冊資金增加到240萬美元的《合議書》予以認可。事后，貨柜公司均依規(guī)定向有關審批機構和國家工商行政管理局辦理了批準、變更手續(xù)。因此，應當確認貨柜公司的注冊資金已變更為240萬美元，尚未到位的資金應由出資人予以補足。貨柜公司被申請破產后，武漢公司作為貨柜公司的債權人同貨柜公司的其他債權人享有平等的權利。為保護其他債權人的合法權益，武漢公司對貨柜公司享有的破產債權不能與該公司對貨柜公司未出足的注冊資金相抵銷。”雖然該《復函》于《企業(yè)破產法》出臺前產生，但其現(xiàn)行有效，應予遵守。
（2019）蘇民終161號張所海、黃劍虹與江蘇麥瑞克科技產業(yè)有限公司股東出資糾紛二審民事判決書中，江蘇省高級人民法院也作出了相同原理的類似判決：“公司進入破產程序后、股東是否可以主張已經以債權轉化為出資。江蘇麥瑞克公司設立時就股東有關出資期限形成了股東會決議，約定張所海、黃劍虹應于2014年7月18日前各出資400萬元，之后雖然變更至2032年7月30日，但是（2016）蘇民終1314號民事判決認定南京麥瑞克公司、張所海、黃劍虹將未繳出資義務延遲至2032年7月30日存在明顯惡意，應在各自未出資范圍內向寧波銀行股份有限公司南京分行承擔補充賠償責任。
上訴人所稱墊付工程款事實發(fā)生于2016年1-2月期間，即其在對公司形成債權之前已經負有出資義務，如果欲將相關墊付款轉化為出資需經法定程序且應增加注冊資本，否則就是以債權抵消應負出資義務，在公司破產情況下效果等同于股東債權優(yōu)先受償，該行為將影響其他債權人利益，有失公平，亦不符合破產財產分配原則。故江蘇麥瑞克公司管理人有權向上訴人主張履行出資義務，對于墊資形成的債權上訴人可作為破產債權向管理人申報?！?/p>
三、抵銷行為發(fā)生在破產受理前6個月之外，抵銷之時債務人不具備破產原因的，抵銷應屬有效
（一）從公司法關于出資的規(guī)定來說，股東可以債權出資。
《公司法》二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?！毕嚓P法律、行政法規(guī)并未明文禁止股東以債權出資，因此，以債權出資亦屬于合法形式。股東可以債權出資的形式實繳出資。
（二）從民法上來說，股東可行使抵銷權。
《民法典》第五百六十八條規(guī)定：“當事人互負債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷?！钡谖灏倭艞l規(guī)定：“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經協(xié)商一致，也可以抵銷。”因此，雙方根據(jù)互負債務的屬性，可分為法定抵銷和約定抵銷。股東對公司的債權和股東對公司的債務（應付出資款）可相互抵銷。（2016）粵03民終21326號深圳市車通汽車服務器材有限公司與樊成瑞李漢林、王雪麗股東損害公司債權人利益責任糾紛案和（2018）川01民再161號李勇、成都虢電智能電力科技有限公司股東出資糾紛案分別肯定了上述兩類抵銷。
另外，債權轉為出資，根據(jù)《公司法》第一百零三條規(guī)定：“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！碑攤鶛噢D為出資時，特別是在公司章程所規(guī)定的出資期限未到之前提前出資的，應召開股東會并修改章程的形式確認為好。
值得注意的是，司法實踐肯定了債權轉為出資，但絕對禁止股權轉為債權。（2014）民提字第00054號判決書中，最高人民法院明確認為：“股東不得抽逃出資是公司法的一項基本制度和原則，我國《公司法》對此作了明確規(guī)定。股東向公司出資后，出資財產即轉變?yōu)楣镜姆ㄈ素敭a，其獨立于股東個人的財產而構成公司法人格的物質基礎。股東從公司抽回出資，則會減少公司資本，動搖公司的獨立法人地位，侵害公司、其他股東和公司債權人的利益，因而為法律所嚴禁。本案中，萬家裕打入宏瑞公司賬戶的510萬元性質上為出資款，且為《宏瑞公司章程》所確認，該510萬元進入宏瑞公司的賬戶后，即成為宏瑞公司的法人財產，無論是萬家裕主動要求宏瑞公司將其出資轉變?yōu)榻杩?，還是唐振云代表宏瑞公司向萬家裕出具《借條》并將出資作為借款償還，抑或是萬家裕與宏瑞公司協(xié)商一致，將出資轉變?yōu)榻杩疃鴼w還，本質上都是根本改變萬家裕對宏瑞公司出資性質的違法行為，都會導致萬家裕抽回出資并退股的法律后果，這是有違公司法的禁止性規(guī)定的，因而上述行為均應無效，萬家裕的股東身份自然也不應因此種無效行為而改變。本院尤為強調的是，抽逃出資并不限于抽逃注冊資本中已經實繳的出資，在公司增資的情況下，股東抽逃尚未經工商部門登記、但已經成為公司法人財產的出資同樣屬于抽逃出資的范疇，亦在公司法禁止之列?！?/p>
四、債務人在具備破產原因的情況下的相互抵銷，即便發(fā)生在受理破產前6個月之外，相關權利人仍可提起撤銷之訴
在公司不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情況下，股東基于以特殊身份通過公司內部程序抵銷債務，違反了公序良俗和誠實信用原則，損害了第三人利益，相關權利人可提起撤銷之訴。如債務人進入到了破產程序，則由管理人向法院起訴撤銷。如債務人尚未進入破產程序，則債權人可提起第三人撤銷之訴。
綜上所述，債務人股東在公司申請破產前將其對債務人的債權轉為出資是否有效的問題，需要具體問題具體分析。如抵銷之時債務人尚不存在破產原因，股東亦無惡意，對此抵銷應予肯定。如在債務人受理破產之前6個月內的抵銷，受理人可依破產法行使撤銷權。如在債務人具備破產原因的情況下的惡意抵銷，相關權利人可提起第三人撤銷之訴
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