金誠同達 作者：陳振華謝欣
來源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
在在經(jīng)濟體制改革過程中，盡職調(diào)查（Due Diligence）的概念及業(yè)務(wù)被外國律師率先引入，而隨著我國法治體系的建立和完善，盡調(diào)在我國又被賦予了獨特的內(nèi)容。出于投融資或產(chǎn)業(yè)整合的需要，許多企業(yè)已經(jīng)同盡調(diào)律師有過接觸，甚至相互之間已十分熟悉。金誠同達律師團隊有著豐富的從事盡調(diào)法律實務(wù)的經(jīng)驗，為便于企業(yè)更好理解律師的盡調(diào)工作，我們將以“法律盡調(diào)”專題的形式對該項工作進行總結(jié)和梳理。
在初步介紹法律盡調(diào)的功能和一般性法律盡調(diào)中公司設(shè)立及歷史沿革，控股股東及實際控制人情況后，本篇主要介紹公司主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、標的企業(yè)旗下控股或參股公司情況/對外投資情況，以及重大債權(quán)債務(wù)、擔保情況方面的盡調(diào)內(nèi)容。
本篇目錄
一、主營業(yè)務(wù)
二、資產(chǎn)
三、標的企業(yè)旗下控股或參股公司情況/對外投資情況
四、重大債權(quán)債務(wù)、擔保情況
一、主營業(yè)務(wù)
一般在投資并購項目中，對于標的企業(yè)的業(yè)務(wù)情況，作為并購方的交易律師，我們關(guān)注的重點包括交易完成后的業(yè)務(wù)穩(wěn)定性、業(yè)務(wù)資質(zhì)情況、業(yè)務(wù)合同是否存在重大違規(guī)等事項。就這三點，結(jié)合我們過往的項目經(jīng)驗梳理如下：
1交易完成后的業(yè)務(wù)穩(wěn)定性
我們通常會從兩個維度來考量后續(xù)的業(yè)務(wù)穩(wěn)定性，具體包括：
1）業(yè)務(wù)資質(zhì)的有效期是否存在近期屆滿的，如有，后續(xù)延續(xù)該等業(yè)務(wù)資質(zhì)是否具有實質(zhì)性障礙；
2）標的企業(yè)的核心客戶或供應(yīng)商的業(yè)務(wù)合同是否存在近期屆滿的情況，如有，需要通過其他方式（包括訪談）來了解后續(xù)該業(yè)務(wù)合同續(xù)約的可能性。
就上述第1）項的核查來看，我們需要特別考慮兩個問題。第一，核查其主營業(yè)務(wù)所需的所有業(yè)務(wù)資質(zhì)，確認其是否存在近期屆滿的情況；第二，由于本次交易會帶來股權(quán)結(jié)構(gòu)上的變化（如果是控股型并購的，則會涉及控股股東/實際控制人的變化），所以就其業(yè)務(wù)資質(zhì)而言，是否需要因股權(quán)變化而向相關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)進行備案或重新報備等工作，并將該等事項作為交易文件中的交割后義務(wù)，由標的企業(yè)在交易完成后盡快予以履行，以此來保證交易后的業(yè)務(wù)穩(wěn)定性。
2業(yè)務(wù)資質(zhì)情況
并購交易中標的企業(yè)的業(yè)務(wù)資質(zhì)情況是一項非常重要的核查點，有時候甚至?xí)绊懙酵顿Y方的投資決策。從我們過往處理的眾多并購交易項目的經(jīng)驗來看，我們會重點核查兩個方面的問題，具體包括：
1）業(yè)務(wù)資質(zhì)中所載的業(yè)務(wù)范圍是否已經(jīng)包括了標的企業(yè)目前的主營業(yè)務(wù)；
2）標的企業(yè)中的相關(guān)人員資質(zhì)（特別是在醫(yī)療、教育、私募基金等行業(yè)中對于執(zhí)業(yè)的人員也會有相應(yīng)的資質(zhì)要求）是否齊備。
當然對于標的企業(yè)相關(guān)人員的資質(zhì)，我們一般還需要核查其是否存在多點執(zhí)業(yè)的可行性，并且關(guān)注其執(zhí)業(yè)證的領(lǐng)域是否與其實際業(yè)務(wù)領(lǐng)域相一致。
3實控人的同業(yè)競爭問題
為了防止可能的利益輸送問題，對于實控人的同業(yè)競爭也是需要給予關(guān)注。雖然在普通的并購中，實控人同業(yè)競爭問題并不像IPO項目一樣是“紅線”，但也需要引起足夠的重視，這其中會存在不當利益輸送的可能性。
對于該等問題，我們一般通過高管訪談以及企查查、天眼查等第三方平臺來做核查。通過該等核查，我們基本可以明確實控人或其他的董事、監(jiān)事、高級管理人員是否在標的企業(yè)體外控制同行業(yè)的其他企業(yè)。如有，我們進一步需要關(guān)注標的企業(yè)與該等企業(yè)過往是否存在業(yè)務(wù)往來，是否有其他利益輸送的行為。
4業(yè)務(wù)合同的核查重點
1）核查業(yè)務(wù)合同條款，對于重要信息予以披露
一般來講，我們會要求標的企業(yè)提供當年前五大客戶以及供應(yīng)商所簽署的業(yè)務(wù)合同模板，并將其中的重要條款，特別是交貨安排、驗收安排、支付安排、違約責任、爭議解決等信息在法律盡調(diào)報告中予以披露，提示客戶知曉該等情況。
2）指出明顯不符合市場條件的業(yè)務(wù)合同條款
根據(jù)上述我們對于業(yè)務(wù)合同條款的審查，如果發(fā)現(xiàn)其中存在明顯不符合市場條件的業(yè)務(wù)合同條款，例如支付安排明顯偏向于交易對方、違約責任不對等、爭議解決所涉的管轄權(quán)在交易對方當?shù)氐惹闆r的，我們通常會在法律盡調(diào)報告中也一并列示，以提示客戶知曉該等后續(xù)可能爆發(fā)出來的法律風(fēng)險。
3）特定領(lǐng)域業(yè)務(wù)合同的合規(guī)性問題
就某些特定領(lǐng)域，特別是高度監(jiān)管的領(lǐng)域，部分業(yè)務(wù)合同除了強調(diào)雙方自治之外，還需要遵守監(jiān)管機構(gòu)的特別規(guī)定，例如我們熟知的私募基金領(lǐng)域，其所簽署業(yè)務(wù)合同中是否可以包括收益承諾條款，是否可以約定其所投資的范圍包括債權(quán)投資這些明顯違反私募股權(quán)基金的合規(guī)要求的條款。我們理解該等條款是不被行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)所允許的，是存在法律風(fēng)險的。所以，我們在對于特定監(jiān)管行業(yè)的標的企業(yè)進行法律盡調(diào)的時候也需要對于其重大業(yè)務(wù)合同的合規(guī)性進行審查，并予以判斷。
二、資產(chǎn)
對于資產(chǎn)方面的完整性核查以及價值的確認，交易項目中更多依賴于會計師或評估師的專業(yè)判斷，律師在這個領(lǐng)域一般只進行定性判斷，即重大資產(chǎn)的權(quán)屬是否明確，重大資產(chǎn)是否存在他項權(quán)利，重大資產(chǎn)在交易完成后是否仍然可以為標的企業(yè)所用等問題
簡單來講，對于一個標的企業(yè)資產(chǎn)端的法律盡調(diào)，我們通常關(guān)注以下四大方面，包括：
三、標的企業(yè)旗下控股或參股公司情況/對外投資情況
1提前確認法律盡調(diào)范圍
法律盡調(diào)與財務(wù)盡調(diào)最大的不同點在于，財務(wù)盡調(diào)可通過并表的方式來整體審閱其整個集團的財務(wù)狀況，而法律盡調(diào)則完全不同，對于標的企業(yè)的下屬企業(yè)的法律盡調(diào)完全獨立于標的企業(yè)，相關(guān)的工作量以及工作范圍也是相當?shù)??；谠摰忍匦裕瑥姆杀M調(diào)的側(cè)重點以及節(jié)省相應(yīng)法律成本的角度出發(fā)，提前與客戶確認法律盡調(diào)范圍就變得尤為重要。所以，在確認好法律盡調(diào)范圍的前提下，如果標的企業(yè)旗下控股或參股公司的法律盡調(diào)與標的企業(yè)本身的法律盡調(diào)所需要關(guān)注的內(nèi)容基本一致，只需要根據(jù)其業(yè)務(wù)資質(zhì)以及具體業(yè)務(wù)情況做些側(cè)重即可。
2資產(chǎn)剝離的考量
在梳理完標的企業(yè)的對外投資情況之后，可能會根據(jù)交易結(jié)構(gòu)的安排對于部分資產(chǎn)進行剝離后再行安排交易。所以，對于擬安排剝離的這部分資產(chǎn)的法律盡調(diào)側(cè)重點會有所不同。律師將著重關(guān)注該等資產(chǎn)的剝離價值的公允性以及剝離方式，不同的剝離方式所需的時間以及可能帶來的稅收影響都是不同的，這都有可能對于交易后續(xù)交割的時間以及成本產(chǎn)生影響。
四、重大債權(quán)債務(wù)、擔保情況
1在法律盡調(diào)中通常不受重視
在法律盡調(diào)中，標的企業(yè)對外重大債權(quán)債務(wù)以及擔保的核查相對沒有那么給予重視，一方面是因為這一部分更多是財務(wù)方面的問題，更加依賴于會計師的判斷，另一方面也是由于重大債權(quán)債務(wù)中的核心問題，即標的企業(yè)是否存在關(guān)聯(lián)擔?；蛘咄ㄟ^關(guān)聯(lián)交易的方式向體外進行利益輸送等均在法律核查層面具有一定的難度。所以通常律師團隊在法律盡調(diào)報告中說明這部分內(nèi)容的時候相對偷懶，只是在盡調(diào)報告中披露下標的企業(yè)對外所簽署的貸款合同、授信合同以及相關(guān)的擔保合同即可，很少會進一步去追溯其背后可能形成的法律風(fēng)險。
2主要關(guān)注點
1） Change of Control條款：通常在融資合同中會對于融資方的控股權(quán)穩(wěn)定有所要求，如果本次交易涉及控股權(quán)的變更，那是否影響融資合同的繼續(xù)履行以及在交易過程中如何做好處理和銜接就顯得尤為重要，如果因為本次交易導(dǎo)致部分融資合同無法繼續(xù)履行，需要立即還款的，那就得不償失，對于標的企業(yè)的價值也會有不利影響；
某銀行貸款合同條款實例：甲方進行合并、分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、對外投資、實質(zhì)性增加債務(wù)融資等重大事項前，應(yīng)征得乙方的書面同意。但乙方的書面同意，并不影響日后乙方認為上述行為可能危及乙方債券安全時采取本合同所約定的救濟措施的權(quán)利。
2） 對外擔保中是否存在實控人擔保或關(guān)聯(lián)擔保的情況：這種情況在融資合同以及過往輪次的投資協(xié)議中會經(jīng)常出現(xiàn)；
3） 標的企業(yè)與實際控制人之間的資金往來：首先需要明確實際控制人在標的企業(yè)體外是否控制其他公司，如有，則可以考慮與會計師團隊進行溝通，核查標的企業(yè)與上述公司之間是否存在業(yè)務(wù)往來或其他資金往來，如仍有的，則需要給與重點關(guān)注去確認是否可能存在利益輸送等問題；
4） 標的企業(yè)大額應(yīng)收應(yīng)付情況：如果在核查過程中發(fā)現(xiàn)標的企業(yè)與并非是其主要客戶和供應(yīng)商之間存在大額的應(yīng)收應(yīng)付情況的，則應(yīng)特別引起重視，需要進一步確認背后是否存在利益輸送或者關(guān)聯(lián)交易的問題。即使這些問題可能在法律盡調(diào)環(huán)節(jié)無法予以解決，也可以考慮在后續(xù)的交易談判中將其清理大額不必要的應(yīng)收應(yīng)付賬款作為交割前提條件。
3如何算是履行了審慎核查義務(wù)
標的企業(yè)對外的債權(quán)債務(wù)以及擔保情況背后的核心要義是通過核查掌握是否存在賬面之外的對外債務(wù)以及擔保，或者通過隱蔽的關(guān)聯(lián)交易來進行利益輸送等情況。雖然有一定難度，但是我們律師團隊仍應(yīng)根據(jù)審慎核查的原則進行核查，具體可以通過如下幾個方面來開展工作，盡到勤勉義務(wù)：
1） 除必要的與金融機構(gòu)簽署的對外借款合同、授信合同之外，可以審閱下近兩年標的企業(yè)的財務(wù)報表，注意其對外應(yīng)收應(yīng)付是否存在大量的未結(jié)款項（當然這塊可以通過和會計師的現(xiàn)場溝通討論來達到事半功倍的效果）。如有，還可以進一步核查其交易對手是否存在真實的交易基礎(chǔ)（是否與該交易對手簽署業(yè)務(wù)合同以及相關(guān)的訂貨單、送貨單等過程性文件）。
2） 在核查重大業(yè)務(wù)合同，特別是年度合作協(xié)議以及過往的融資協(xié)議的過程中，需要特別注意標的企業(yè)的實際控制人或控股股東會否就該等業(yè)務(wù)合同項下的義務(wù)履行承擔一定的擔保責任（過往融資協(xié)議通常會有類似條款，需要特別予以注意）。
3） 可以通過企查查或天眼查等第三方核查平臺來確認，實際控制人或控股股東或其他董監(jiān)高是否存在體系外擔任股東或高管職位的公司。如有的，則需要特別關(guān)注該等公司是否和標的企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或資金往來，如有，則需要進一步確認是否存在利益輸送的可能性。
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本文由“金誠同達”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請勿轉(zhuǎn)載，謝謝！
原標題： JT&N觀點|“合伙人教你做法律盡調(diào)”—一般性法律盡調(diào)關(guān)注要點（二）
