上篇中，筆者對代理的一起建設(shè)工程以房抵債行為引發(fā)的商品房買賣合同糾紛案件進行了闡述。本文，筆者將圍繞建設(shè)工程以房抵債協(xié)議中發(fā)包人、承包人及房屋受讓人可能面臨的風(fēng)險及相應(yīng)防范措施進行分析、討論。

目前我國法律、法規(guī)并未對建設(shè)工程中“以房抵債”問題作出具體、明確的規(guī)定，這也導(dǎo)致了實踐中對以房抵債行為的效力存在一定爭議。最高人民法院在前后兩個案件分別表達了不同的態(tài)度，首先，其在成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案【(2011)民提字第210號】中認為：雙方當(dāng)事人簽訂的以物抵債合同，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，故在未交付抵賬房屋情況下，發(fā)包人與承包人簽訂的以房抵債協(xié)議并未生效。但是幾年后，最高人民法院在通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2016)最高法民終字第484號】中提出了不同的觀點，其認為工程款履行期屆滿后簽訂的以房抵債協(xié)議性質(zhì)為諾成合同，合同簽訂即生效。本案中，最高人民法院認為：“以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，是?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實的受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效”。

針對上述兩種不同的意見，筆者認為，最高人民法院在2016年案例中所述觀點可以理解為對之前2011年觀點的更新，從保護處于弱勢一方的承包人的角度出發(fā)，債務(wù)履行期屆滿后若發(fā)包人仍無力支付全部工程款，為避免發(fā)包人長期拖欠工程款的行為造成承包人損失繼續(xù)擴大，只要以房抵債協(xié)議是當(dāng)事人基于真實意思表示作出，且協(xié)議內(nèi)容不違反法律、法規(guī)規(guī)定，即應(yīng)認定為有效。發(fā)包人拒不交付抵賬房屋的，承包人有權(quán)訴至法院要求發(fā)包人按照以房抵債協(xié)議履行交房義務(wù)。

 1、承包人可能因以房抵債協(xié)議喪失建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，無法優(yōu)先于其他債權(quán)獲得受償。

根據(jù)《民法典》第八百零七條關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之規(guī)定，發(fā)包人未按照建設(shè)工程施工合同中的約定支付工程款，承包人有權(quán)行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。以房抵債協(xié)議可以視為發(fā)包人與承包人之間就還款方式達成了新的合意，承包人本享有的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)可能因為以房抵債協(xié)議而喪失。并且，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使并非沒有時間限制，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”，就算優(yōu)先受償權(quán)并未因以房抵債協(xié)議而喪失，承包人也可能因為發(fā)包人遲遲不履行以房抵債協(xié)議而錯過建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。

實踐中發(fā)包人將頂賬房屋另行出售給第三方或者發(fā)包人破產(chǎn)導(dǎo)致未過戶的頂賬房被法院強制執(zhí)行的情況時有發(fā)生。此時承包人根據(jù)以物抵債協(xié)議僅享有一般債權(quán)，無法優(yōu)先于其他債權(quán)獲得優(yōu)先受償。在以房抵債協(xié)議無法繼續(xù)履行的情況下，承包人只能選擇解除合同并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，此時喪失了優(yōu)先受償權(quán)的承包人往往很難得到賠付。

2、承包人將頂賬房屋轉(zhuǎn)賣他人情況下可能引發(fā)的風(fēng)險

2.1 承包人與受讓人直接簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將房屋轉(zhuǎn)讓給受讓人的，發(fā)包人可向受讓人主張其對承包人的抗辯。

以房抵債協(xié)議簽訂后，承包人直接與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，合同簽訂即生效，發(fā)包人在接到承包人發(fā)出的通知后即應(yīng)對受讓人履行債務(wù)。但是，以物抵債協(xié)議中約定承包人義務(wù)的，承包人仍應(yīng)當(dāng)按時履行約定。承包人未按約履行義務(wù)的，發(fā)包人對承包人的抗辯亦可向受讓人主張。這種方式顯然對發(fā)包人更有利，前述案例中發(fā)包人在答辯中也重點主張三方之間的關(guān)系為債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，并認為其有權(quán)就承包人未交付工程款發(fā)票的行為向張某主張先履行抗辯權(quán)。但是，對于承包人與房屋受讓人而言，該種方式可能使得房屋受讓人因與自己無關(guān)的義務(wù)而無法得到房屋，只得轉(zhuǎn)而要求解除債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

2.2 發(fā)包人、承包人與受讓人就抵賬房屋轉(zhuǎn)讓事宜另行簽署協(xié)議進行轉(zhuǎn)讓的，三方權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)以新協(xié)議中的約定為準。

在確定受讓人后，承包人可以采取與發(fā)包人、受讓人另行簽署三方協(xié)議的形式進行房屋轉(zhuǎn)讓。協(xié)議簽訂后，原先的法律關(guān)系均被新的法律關(guān)系所取代，三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)以三方協(xié)議中的約定為準。前述張某案例情況則更為特殊，發(fā)包人直接與張某簽訂了《商品房買賣協(xié)議（預(yù)售）》?！渡唐贩抠I賣協(xié)議（預(yù)售）》的簽訂為本案中發(fā)包人敗訴的主要原因，協(xié)議簽訂后，承包人與張某的債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系變?yōu)榘l(fā)包人和張某之間的商品房買賣合同關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，發(fā)包人無權(quán)要求張某對超出協(xié)議約定的事宜承擔(dān)責(zé)任。因此對發(fā)包人而言，這種方式會導(dǎo)致其無法向受讓人主張與新簽訂協(xié)議內(nèi)容無關(guān)的抗辯，其與承包人之間就未履行義務(wù)產(chǎn)生的糾紛只能通過另行起訴的方式進行解決。

1、發(fā)包人與承包人、受讓人就抵賬房轉(zhuǎn)讓事宜簽訂新協(xié)議的，可以將承包人履行義務(wù)約定為交付房屋的條件。

發(fā)包人在簽訂三方協(xié)議或雙方協(xié)議時應(yīng)當(dāng)充分考慮承包人在以物抵債協(xié)議中未履行義務(wù)。為確保承包人按時履行義務(wù)，必要時可以考慮將這些義務(wù)（如開具發(fā)票的義務(wù)）作為發(fā)包人向受讓人交付房屋的前置條件，即當(dāng)承包人完成某些義務(wù)后，發(fā)包人再向房屋受讓人交付抵賬房屋。通過這樣的方式發(fā)包人無需另行起訴，可直接向受讓人主張先履行抗辯權(quán)，有效維護自己的利益。

2、承包人可以通過預(yù)告登記，避免抵賬房另售他人。

為避免發(fā)包人在簽訂以房抵債協(xié)議后將抵賬房屋另售他人，承包人應(yīng)當(dāng)及時在簽訂完以房抵債協(xié)議后向登記機關(guān)辦理預(yù)告登記，辦理預(yù)告登記后，發(fā)包人處分抵賬房屋的，如未征得承包人同意，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。通過預(yù)告登記，承包人一定程度上能排除一房二賣以及房屋被強制執(zhí)行的風(fēng)險，但是預(yù)告登記也有期限限制，自能夠辦理不動產(chǎn)過戶登記之日起90日內(nèi)未登記的，預(yù)告登記失效。因此，預(yù)告登記并非一勞永逸，承包人在辦理預(yù)告登記的同時也應(yīng)及時督促發(fā)包人履行房屋過戶的約定。

3、承包人可以在以房抵債協(xié)議中明確約定補救措施以保障自己的利益。

承包人在簽署以房抵債協(xié)議時，可在協(xié)議中約定，如果發(fā)包人無法按照協(xié)議約定交付房屋，則承包人可以選擇放棄頂賬房屋，并有權(quán)重新向發(fā)包人主張工程款。同時在簽訂以房抵債協(xié)議時，承包人應(yīng)當(dāng)考慮到建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)期限，對房屋交付時間進行限制，以保證在確定發(fā)包人無法按約過戶的情況下可以解除合同并及時向發(fā)包人主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)以保護自身利益。

4、抵賬房轉(zhuǎn)讓的受讓人應(yīng)當(dāng)充分考慮到抵賬房屋存在的風(fēng)險，并以與發(fā)包人、承包人另行簽訂新協(xié)議的形式進行房屋轉(zhuǎn)讓。

受讓人在接受抵賬房屋時應(yīng)當(dāng)充分考慮到抵賬房屋可能面臨無法交付的風(fēng)險，并通過與發(fā)包人、承包人簽訂三方協(xié)議進行防范。受讓人應(yīng)當(dāng)在與發(fā)包人、承包人簽訂的三方協(xié)議中載明抵賬房屋基本情況、明確三方各自的權(quán)利義務(wù)，并約定發(fā)包人無法交付房屋的違約責(zé)任。若無特殊約定，發(fā)包人無法以承包人未履行約定義務(wù)為由（例如：未提交工程款發(fā)票等）行使先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯權(quán)，從而拒絕交付抵賬房屋。

建設(shè)工程活動中發(fā)包人與承包人通過以房抵債形式對工程款的結(jié)算方式進行重新安排，既可解決發(fā)包人因資金緊張無法按時支付大量現(xiàn)金的問題，又可使承包人及時通過房屋獲得受償，避免損失繼續(xù)擴大。但是，以房抵債協(xié)議往往也伴隨著一定風(fēng)險，發(fā)包人、承包人與房屋受讓人在進行以房抵債或抵賬房屋轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)謹慎評估風(fēng)險并做好規(guī)避風(fēng)險的防范措施，避免出現(xiàn)權(quán)利無法主張、房屋無法按約交付、辦證的困境。