根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第96條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為和解申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定和解，予以公告，并召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案?！焙徒鈪f(xié)議草案作為債務(wù)人申請和解的重要內(nèi)容之一，對其的審查決定著債務(wù)人申請和解是否能被人民法院裁定進(jìn)入和解程序。

對和解協(xié)議草案的審查包括形式審查和實質(zhì)審查，因為和解協(xié)議是債務(wù)人和債權(quán)人之間達(dá)成的就債務(wù)減免或延期償還等事項達(dá)成的契約，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不會對國家、社會或其他人的合法權(quán)益造成損害，在一定程度上，人民法院都會尊重雙方之間的意愿?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》亦為對這些內(nèi)容和條件進(jìn)行明確規(guī)定，因此更能發(fā)揮債務(wù)人的主觀能動性和給予人民法院一定的自由裁量權(quán)，并且將和解協(xié)議草案的最終確定交由債權(quán)人會議來討論解決。

二、和解協(xié)議草案的通過

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第96條的規(guī)定，人民法院收到債務(wù)人提交的和解申請并經(jīng)過審查認(rèn)為符合法律規(guī)定后，應(yīng)當(dāng)裁定許可進(jìn)行和解，并發(fā)布公告，將會議召開的日期和地點通知已知的債權(quán)人，召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案，由債權(quán)人會議來決定是否表決通過和解協(xié)議草案。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第97條規(guī)定：“債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。”該條規(guī)定類似于《企業(yè)破產(chǎn)法》第84條第2款關(guān)于破產(chǎn)重整計劃表決的規(guī)定，同樣是采取了“過半數(shù)同意”和“所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上”的表決方式，最大限度地維護(hù)全體債權(quán)人的利益。這也體現(xiàn)了和解協(xié)議并不需要每個債權(quán)人均表決同意才能被通過。

三、和解協(xié)議的裁定認(rèn)可

《企業(yè)破產(chǎn)法》第98條規(guī)定：“債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的，由人民法院裁定認(rèn)可，終止和解程序，并予以公告。管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，并向人民法院提交執(zhí)行職務(wù)的報告?！眰鶛?quán)人會議通過和解協(xié)議后，和解協(xié)議并非立刻具有法律效力，它還需要經(jīng)過人民法院的裁定認(rèn)可。由人民法院裁定認(rèn)可有利于為債權(quán)人在和解協(xié)議中約定的受償利益把關(guān)，同時經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可使得協(xié)議對約定主體起約束力，避免債權(quán)人與債務(wù)人之間反悔、爭執(zhí)。因此，和解協(xié)議的生效與否應(yīng)當(dāng)取決于法院是否裁定認(rèn)可債務(wù)人與債權(quán)人會議達(dá)成的和解協(xié)議。在司法實踐中，債權(quán)人會議表決通過和解協(xié)議草案后應(yīng)當(dāng)先將通過的和解協(xié)議草案以及相關(guān)決議材料報請法院裁定認(rèn)可。法院應(yīng)當(dāng)先審查和解協(xié)議的決議程序是否合法，和解協(xié)議所約定的內(nèi)容和條款是否符合公平原則和法律規(guī)定以及是否會侵害他人的合法權(quán)益，和解協(xié)議是否具有可執(zhí)行性等。

人民法院經(jīng)過依法審查認(rèn)為和解協(xié)議符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定認(rèn)可，終止和解程序，并予以公告。而且人民法院不認(rèn)可也不得直接對債務(wù)人和債權(quán)人會議達(dá)成的和解協(xié)議作出變更，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第99條規(guī)定：“和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)?！?/p>

另外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第105條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務(wù)的處理自行達(dá)成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認(rèn)可，并終結(jié)破產(chǎn)程序?！比绻麄鶆?wù)人和所有債權(quán)人能夠一致達(dá)成協(xié)議，則人民法院不必再介入其處理以促成協(xié)議的達(dá)成，所以經(jīng)請求可以裁定認(rèn)可并終結(jié)破產(chǎn)程序。

四、和解協(xié)議的效力

（一）普遍約束力

《企業(yè)破產(chǎn)法》第100條規(guī)定：“經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的和解協(xié)議，對債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力。和解債權(quán)人是指人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的人。和解債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。”和解協(xié)議被通過后，債務(wù)人可以重新取得財產(chǎn)管理權(quán)，但債務(wù)人不得在和解協(xié)議的內(nèi)容外處分其財產(chǎn)或者進(jìn)行個別清償。

和解協(xié)議對債務(wù)人的普遍約束力體現(xiàn)在無條件地執(zhí)行和解協(xié)議，債務(wù)人不得違反和解協(xié)議的規(guī)定內(nèi)容進(jìn)行清償，債務(wù)人嚴(yán)格依照和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，不再承擔(dān)清償責(zé)任。

和解協(xié)議對債權(quán)人的普遍約束力體現(xiàn)在，全體債權(quán)人，不論是否申報債權(quán)、是否出席債權(quán)人會議進(jìn)行表決，也不論是否對和解協(xié)議草案表決同意，均為和解債權(quán)人，受到和解協(xié)議的約束。這里的和解債權(quán)人指的是享有無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的人，對于有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，其行使權(quán)利不受和解協(xié)議的約束，除非其放棄優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而那些沒有依法申報的債權(quán)，這些債權(quán)人未出席債權(quán)人會議，也未對和解協(xié)議進(jìn)行表決，依照本條第三款的規(guī)定，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利，在和解執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。

（二）不影響和解債權(quán)人的其他權(quán)利

《企業(yè)破產(chǎn)法》第101條規(guī)定：“和解債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響?！币驗楹徒鈪f(xié)議是由債務(wù)人和債權(quán)人雙方之間所約定的，其效力及于協(xié)議雙方，而不能約束雙方以外的主體，包括債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人。更何況，如果在和解協(xié)議中已經(jīng)先行確定免除債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人的責(zé)任，當(dāng)和解協(xié)議能繼續(xù)執(zhí)行下去時，債權(quán)人無法得到清償，同時又失去了向債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人繼續(xù)求償?shù)臋?quán)利，這明顯違反了公平原則。

（三）債務(wù)人全面履行和解協(xié)議

《企業(yè)破產(chǎn)法》第102條規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務(wù)?！焙徒鈪f(xié)議是債務(wù)人和債權(quán)人之間互諒互讓達(dá)成的契約，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)全面具體地依照和解協(xié)議來清償債務(wù)，不得反悔或另提條件，更不得違反和解協(xié)議規(guī)定的清償條件給個別債權(quán)人額外利益。

（五）和解協(xié)議的無效或終止執(zhí)行

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第103條規(guī)定：“因債務(wù)人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定無效，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。有前款規(guī)定情形的，和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權(quán)人所受清償同等比例的范圍內(nèi)，不予返還?！焙徒鈪f(xié)議是債務(wù)人和債權(quán)人之間達(dá)成的就債務(wù)減免或延期償還等事項達(dá)成的契約，類似于民法上的合同，同樣不得有欺詐或者其他違法行為，如果和解協(xié)議的成立是基于債務(wù)人的欺詐和其他不法行為，法院裁定其無效才能救濟(jì)債權(quán)人，防止債權(quán)人得不到公平受償。人民法院裁定和解協(xié)議無效后同時宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權(quán)人所受清償同等比例的范圍內(nèi)，不必再返還，因為根據(jù)公平受償原則，最后的破產(chǎn)清算債權(quán)人也得依法按照比例平等受償，因此同等比例范圍內(nèi)的清償不必再返還能夠減少手續(xù)和步驟，提高效率。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第104規(guī)定：“債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權(quán)人在和解協(xié)議中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。前款規(guī)定的債權(quán)人，只有在其他債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。有本條第一款規(guī)定情形的，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效?！睆脑撘?guī)定可知，在債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議時，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行。債務(wù)人不能執(zhí)行和解協(xié)議說明其已嚴(yán)重清償能力，其不執(zhí)行和解協(xié)議說明其沒有執(zhí)行的誠意，因此，應(yīng)當(dāng)盡快接手管理債務(wù)人財產(chǎn)，對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行清算，最大限度降低對債權(quán)人利益的損害。

典型案例

汨羅市福臨門房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請破產(chǎn)和解案

裁判要旨

1.破產(chǎn)法企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人企業(yè)后，對外代表債務(wù)人做出包括向法院申請破產(chǎn)和解在內(nèi)的民事法律行為的主體應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)管理人，而非債務(wù)人原法定代表人或股東等企業(yè)原管理層。

2.鑒于破產(chǎn)和解的初衷、動力、價值及其成功率等與企業(yè)原管理層息息相關(guān)，對企業(yè)原管理層提起破產(chǎn)和解申請應(yīng)持寬容態(tài)度，適度賦予其提出破產(chǎn)和解及破產(chǎn)和解協(xié)議草案的權(quán)利。

3.對于破產(chǎn)和解的申請，應(yīng)尊重債務(wù)人企業(yè)原管理層的意見，保護(hù)他們化解矛盾糾紛的積極性，同時破產(chǎn)管理人介入啟動，充分發(fā)揮指導(dǎo)監(jiān)督的能動作用。

基本案情

案件由來：2016年4月26日，湖南省汨羅市人民法院受理福臨門公司破產(chǎn)清算案。2018年2月23日，福臨門公司以為提高“幸福家園”項目的資產(chǎn)變現(xiàn)率，最大限度維護(hù)債權(quán)人的合法利益，確保社會穩(wěn)定為由向法院申請和解并提交了和解協(xié)議草案。

法院經(jīng)審理查明:福臨門公司法定代表人初始登記為周仁亮，后變更為周志兵，2014年10月因資金鏈斷裂，項目開始停工，經(jīng)各債權(quán)人自發(fā)組織重整及和解未成功。2016年3月29日，汨羅市直屬建筑工程公司以福臨門公司財務(wù)狀況惡化，嚴(yán)重資不抵債，無法保護(hù)債權(quán)人利益為由向本院申請對其進(jìn)行破產(chǎn)清算。2016年4月26日，一審法院裁定受理上述破產(chǎn)清算申請，并指定汨羅市歸義鎮(zhèn)人民政府成立的福臨門公司破產(chǎn)清算小組為福臨門公司破產(chǎn)管理人。

查明，1、福臨門公司印鑒由福臨門公司破產(chǎn)管理人委托汨羅市歸義鎮(zhèn)財政所代為保管。福臨門公司向法院提交的和解申請及和解協(xié)議草案上加蓋的公章并非管理人保管的公章。2、2018年9月5日與福臨門公司簽訂和解協(xié)議的債權(quán)人湖南東富集團(tuán)醴陵建設(shè)有限公司的甘向前于2019年1月16日向法院反映情況，不同意和解，要求法院盡快拍賣處置破產(chǎn)財產(chǎn)。代表福臨門公司提出本次破產(chǎn)和解申請的并非福臨門公司破產(chǎn)管理人，而是福臨門公司持股50%的股東周仁亮和原法定代表人周志兵。破產(chǎn)管理人認(rèn)為二人提交的和解協(xié)議草案缺乏保證金、違約責(zé)任等必要條款，故不同意加蓋福臨門公司公章。二審期間，破產(chǎn)管理人向提交了《汨羅市福臨門房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)和解方案意見》，稱“出于對和解的風(fēng)險防控，以及保護(hù)全體債權(quán)人的合法權(quán)益的目的”提出三點修改意見。周仁亮在該意見后簽字“以上三條意見我都同意，加入和解方案?！?/p>

裁判結(jié)果

湖南省汨羅市人民法院于2019年1月16日作出（2016）湘0681民破2號之四民事裁定：不予受理汨羅市福臨門房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的和解申請。湖南省岳陽市中級人民法院于2019年3月25日作出（2019）湘06破終1號民事裁定：駁回上訴，維持原裁定。

法院認(rèn)為

法院生效裁定認(rèn)為：依照破產(chǎn)法的規(guī)定，債務(wù)人可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前向人民法院申請和解。汨羅市法院已受理了福臨門公司的破產(chǎn)案件，指定福臨門公司破產(chǎn)清算小組為福臨門公司破產(chǎn)管理人，尚未宣告該公司破產(chǎn)。在破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人企業(yè)后，對外代表債務(wù)人做出民事法律行為的主體應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)管理人，而非債務(wù)人原法定代表人或股東。故一審法院對周志兵、周仁亮以福臨門公司名義提出的、未經(jīng)破產(chǎn)管理人蓋章確認(rèn)的和解申請不予受理，并無不當(dāng)。

同理，周志兵、周仁亮也無權(quán)以福臨門公司的名義向本院提起上訴。但破產(chǎn)案件的審理也應(yīng)尊重債務(wù)人企業(yè)原管理層的意見，保護(hù)其化解矛盾糾紛的積極性，若周志兵、周仁亮與管理人就和解協(xié)議草案內(nèi)容達(dá)成一致意見，在破產(chǎn)宣告前由管理人呈報法院，法院應(yīng)重新予以審查。至于和解是否能使福臨門公司擺脫資不抵債的狀況，并不是和解成立的必要條件。一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律有瑕疵，但裁判結(jié)果正確。

該案例涉及的申請破產(chǎn)和解的行為主體認(rèn)定問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十五條明確規(guī)定了申請破產(chǎn)和解的主體是“債務(wù)人”，但具體到司法實務(wù)操作程序中，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，由于破產(chǎn)管理人的介入，使得對于誰有權(quán)代表“債務(wù)人”申請破產(chǎn)和解，啟動破產(chǎn)和解程序這一問題存在爭議。一種意見認(rèn)為，管理人接管破產(chǎn)企業(yè)后，只有管理人能夠?qū)ν獯砥飘a(chǎn)企業(yè)，公司原管理層或股東無權(quán)以公司名義提出和解申請，對于其申請應(yīng)不予受理。另一種意見認(rèn)為，只有債務(wù)人才可以向人民法院提出，能代表破產(chǎn)企業(yè)提出破產(chǎn)和解的主體是破產(chǎn)企業(yè)自行管理系統(tǒng)，原管理層或股東當(dāng)然有權(quán)以公司名義向法院提出破產(chǎn)和解的申請。這兩極分化式的不同答案，使破產(chǎn)和解申請的行為主體出現(xiàn)不同的實務(wù)操作模式。

一、關(guān)于破產(chǎn)和解申請的行為主體實務(wù)操作模式

一是由破產(chǎn)企業(yè)的股東形成決議，然后由企業(yè)的原法定代表人向法院提出和解申請并提交和解協(xié)議。這是典型的破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)啟動模式。二是管理人提出和解建議或管理人協(xié)助破產(chǎn)企業(yè)原股東擬定和解協(xié)議，由管理人代表債務(wù)人向法院申請破產(chǎn)和解。這是典型的破產(chǎn)管理人替代啟動模式。三是如上述案例，破產(chǎn)企業(yè)股東在管理人協(xié)助下與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議，提出和解協(xié)議草案，經(jīng)管理人審查確認(rèn)后，加蓋管理人的印鑒提交法院。這是破產(chǎn)管理人適當(dāng)介入的啟動模式。

不同的行為主體模式，極易引發(fā)實踐操作程序的混亂，形成諸如上述案例的類似矛盾糾紛，對破產(chǎn)程序的推進(jìn)形成新的障礙。以上幾種行為模式實質(zhì)可歸結(jié)為在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，究竟誰能代表“債務(wù)人”享有破產(chǎn)和解申請權(quán)的問題。而這又主要集中于對二種特殊角色的不同定位解讀，即破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)。因此，筆者擬從正當(dāng)性與局限性兩方面對這兩類主體的破產(chǎn)和解申請權(quán)進(jìn)行闡述。

二、關(guān)于啟動破產(chǎn)和解程序行為主體的法源分析

（一）由管理人提出破產(chǎn)和解

1.正當(dāng)性分析

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，法院裁定受理破產(chǎn)申請的同時應(yīng)指定管理人。破產(chǎn)法第二十五條規(guī)定了管理人在整個破產(chǎn)程序中的職責(zé)，即企業(yè)一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，其企業(yè)的經(jīng)營、管理事務(wù)交給管理人負(fù)責(zé)，破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法實現(xiàn)對債務(wù)人的接管和控制，成為破產(chǎn)程序的核心管理者。管理人自此取得以破產(chǎn)管理人的名義對外代表破產(chǎn)企業(yè)實施必要的以破產(chǎn)財產(chǎn)為標(biāo)的的民事及其他活動等權(quán)利。從管理人全面接管破產(chǎn)企業(yè)這一最基本的權(quán)利而言，在管理人對外代理債務(wù)人經(jīng)營、管理期間，謂其包括代表債務(wù)人行使破產(chǎn)和解的申請權(quán)也不乏正當(dāng)性法理基礎(chǔ)。而且，管理人作為法院指定的負(fù)責(zé)破產(chǎn)事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，擁有債務(wù)人自身無可比擬的破產(chǎn)方面的專業(yè)知識、能力和技能，對于破產(chǎn)和解程序的操作，尤其是和解協(xié)議的擬定，與其他主體相較，具有明顯的優(yōu)勢，這也有利于提高破產(chǎn)和解的成功率。

2.局限性分析

一，企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，雖由管理人代為履行法定管理職責(zé)，但卻不能將管理人與債務(wù)人等同。作為法院主導(dǎo)下選任的破產(chǎn)組織體，具有中立性，甚至帶有為瀕臨“死亡”的破產(chǎn)企業(yè)“善后”的“準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)，而非完全維護(hù)債務(wù)人利益的代言人。

其二，破產(chǎn)程序一旦開始，便不是為了申請人，而是為了全體債權(quán)人利益。從法定職責(zé)上看，管理人在破產(chǎn)程序開始后，更多的是處于破產(chǎn)財產(chǎn)保管人或財產(chǎn)管理人的地位，以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。因此，一定程度上講，其是債權(quán)人自治的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，這與以更好地實現(xiàn)債務(wù)人利益為本旨的破產(chǎn)和解制度存有不同程度的沖突甚至相悖之處。

其三，破產(chǎn)和解程序的啟動會導(dǎo)致破產(chǎn)程序進(jìn)減慢，時間延長，而破產(chǎn)管理人往往追求的是破產(chǎn)清算的程序價值，更為關(guān)心的是如何保障債務(wù)人的現(xiàn)有資產(chǎn)能夠公平合理地償債，而不是主動提出寬延履行期限、減免債務(wù)等，緩解債務(wù)人的經(jīng)營困難。由此導(dǎo)致破產(chǎn)管理人缺乏申請和解的動力。

其四，管理人申請和解的資源不足。其是在企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營危機(jī)時進(jìn)駐企業(yè)，并不能真正了解和掌握企業(yè)自身以往的實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況及債權(quán)人的相關(guān)信息，導(dǎo)致對債務(wù)人的復(fù)蘇潛力不甚了解，難以主動提出破產(chǎn)和解申請，也難以提出符合企業(yè)實際情況的和解協(xié)議方案。

（二）由企業(yè)原自行管理系統(tǒng)提出破產(chǎn)和解

1.正當(dāng)性分析

破產(chǎn)和解屬于破產(chǎn)預(yù)防程序，其目的是防止企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，以實現(xiàn)企業(yè)的復(fù)蘇。與崇尚破產(chǎn)清算、以債權(quán)人利益為本位的傳統(tǒng)破產(chǎn)制度不同，現(xiàn)代破產(chǎn)理念下的和解制度，注重保留債務(wù)人的營運價值，最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值，盡可能挽救破產(chǎn)企業(yè)并賦予其再建或重生的機(jī)會，保障的是善意債務(wù)人的利益。也正是基于此，在我國破產(chǎn)法中，申請和解是債務(wù)人的專有權(quán)利，系企業(yè)的自主行為，不應(yīng)受任何外來因素的干涉。從該角度上講，真正能完全代表債務(wù)人利益行使申請破產(chǎn)和解專有權(quán)的，非破產(chǎn)企業(yè)自身莫屬，這也就回歸到了企業(yè)原自行管理系統(tǒng)有權(quán)提出破產(chǎn)和解申請，而且其也最具提出破產(chǎn)和解的愿望。

其次，債務(wù)人的事業(yè)有無維持的價值和可能，也只有債務(wù)人本人最清楚，企業(yè)原自行管理系統(tǒng)是最理解自身經(jīng)濟(jì)情況的，具備根據(jù)自身實際情況來選擇出路的優(yōu)勢，這在一定程度上可增加破產(chǎn)和解的可能性。其他主體沒有能力也沒有必要代替?zhèn)鶆?wù)人提出和解申請。

再次，在破產(chǎn)和解過程中，不僅要考慮破產(chǎn)和解能否達(dá)成，更關(guān)鍵的是要考慮破產(chǎn)和解協(xié)議能否完全得以履行。破產(chǎn)和解協(xié)議是由債務(wù)人履行的，而企業(yè)原自行管理系統(tǒng)具有先天性的信息優(yōu)勢和管理經(jīng)驗，知道有多少債務(wù)人、多少負(fù)債，有無隱形風(fēng)險，能夠提出更具實施性的和解協(xié)議草案，從而有利于破產(chǎn)和解協(xié)議履行，降低破產(chǎn)和解失敗的風(fēng)險。最后，從破產(chǎn)法條的整體設(shè)計上看，在法院受理破產(chǎn)案件前，代表債務(wù)人直接向人民法院申請和解的是企業(yè)自行管理系統(tǒng)，在法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，代表債務(wù)人向法院申請和解的也宜統(tǒng)一理解為企業(yè)原自行管理系統(tǒng)。

2.局限性分析

其一，由破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)直接申請破產(chǎn)和解與破產(chǎn)法律相關(guān)規(guī)定存在相沖突之處。對于債務(wù)人而言，進(jìn)入破產(chǎn)程序，雖仍擁有企業(yè)所有權(quán)，但已成為“限制行為能力人”，意味著企業(yè)原自行管理系統(tǒng)對于企業(yè)經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)的喪失，不再行使原有職權(quán)。若再由其代表債務(wù)人直接啟動破產(chǎn)和解程序，在某種程度上就失去了法理基礎(chǔ)。

其二，破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)對于破產(chǎn)程序并不了解，缺乏相關(guān)專業(yè)知識、操作技能和技術(shù)基礎(chǔ)。在和解協(xié)議方案的擬定上，容易出現(xiàn)瑕疵，不利于和解協(xié)議方案的成功通過，對和解程序的輕易啟動，可能增加方案修改完善的反復(fù)性和繁瑣性，且一旦和解失敗，將直接引發(fā)破產(chǎn)宣告而形成不可逆轉(zhuǎn)的破產(chǎn)清算局面，進(jìn)而導(dǎo)致破產(chǎn)程序的過度延長及司法資源的浪費。

其三，進(jìn)入破產(chǎn)程序后企業(yè)原自行管理系統(tǒng)作為和解申請主體本身存在一定的內(nèi)部混亂性。企業(yè)法人系擬制人格，原自行管理系統(tǒng)可能包括法定代表人、董事、監(jiān)事、股東、實際控制人等，是否都有權(quán)直接提起破產(chǎn)和解申請？如果均賦予其和解申請權(quán)，是否因一味出于對自身利益的考量而造成對該程序的濫用，反而成為阻礙破產(chǎn)程序進(jìn)程的絆腳石?尤其是股東，所持股份通常多少不一，而不同的持股比例大小對于破產(chǎn)和解協(xié)議的通過及履行起到重要作用，是否也該一并賦予其破產(chǎn)和解申請權(quán)？而且，企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，原管理層也大多處于失靈狀態(tài)，甚至本身早已陷入公司僵局，難以形成有效的公司決議或股東會決議，即便能夠形成，也恐有違破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)原管理系統(tǒng)之限制。

三、關(guān)于啟動破產(chǎn)和解程序主體的路徑選擇

司法實務(wù)中作為代表債務(wù)人申請破產(chǎn)和解的兩大主體——管理人和破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)，直接獨立行使破產(chǎn)和解申請權(quán)，從各自法律性質(zhì)、地位及功能定位上論，雖然都具備一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但亦不同程度有其局限性，從而使其單一路徑選擇陷入二者關(guān)系與力量的相互博弈中。因此，整合二者資源，即如上述案例中在尊重破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)的基礎(chǔ)上破產(chǎn)管理人介入啟動的行為模式，不失為相對合理的路徑選擇。

（一）以破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)申請主義為核心，管理人指揮監(jiān)督申請的啟動機(jī)制

基于破產(chǎn)和解具有私權(quán)內(nèi)容的性質(zhì)和特點，破產(chǎn)和解的啟動程序應(yīng)當(dāng)實行當(dāng)事人意思自治原則，破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)無疑最能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，也與破產(chǎn)和解通過企業(yè)自我管理形式實現(xiàn)自身合法權(quán)益的立法精神最為契合，因此，賦予其提出破產(chǎn)和解及破產(chǎn)和解協(xié)議草案的權(quán)利實屬必要。而另一方面，基于破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)企業(yè)自身權(quán)利能力和行為能力受限及其自身原管理系統(tǒng)的先天不足，又需要在程序啟動設(shè)計上予以適當(dāng)規(guī)制，于是管理人的介入便成為必然之舉。管理人對破產(chǎn)和解程序的啟動主要體現(xiàn)在指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)上，即對破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)提出的和解申請及和解協(xié)議草案進(jìn)行把關(guān)確認(rèn)，加蓋具有對外效力的管理人印章，再以債務(wù)人的名義提交給法院。

（二）對破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)提起破產(chǎn)和解申請應(yīng)持寬容態(tài)度

破產(chǎn)和解程序作為與清算程序平行的入口程序，啟動主體的門檻應(yīng)該較清算程序低。因此，對于破產(chǎn)企業(yè)原自行管理系統(tǒng)提出破產(chǎn)和解申請的具體行為主體不必太拘泥于形式，可予適當(dāng)放寬其主體范圍，包括破產(chǎn)企業(yè)的主管部門、原管理層、實際控制人等，只要系代表善意債務(wù)人的利益關(guān)系體，利益與企業(yè)財產(chǎn)狀況、生存狀態(tài)息息相關(guān)，均應(yīng)賦予其申請和解的權(quán)利。對此可以參考重整制度，“債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，出資占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人可以向人民法院申請重整”。

（三）充分發(fā)揮管理人啟動破產(chǎn)和解程序的能動作用

在破產(chǎn)和解的實務(wù)中，管理人工作對于實現(xiàn)和解成功至關(guān)重要。管理人在有效啟動債務(wù)人和解程序的過程中，能夠而且應(yīng)該積極作為，充分發(fā)揮能動作用。

1、積極調(diào)研，主動推介。管理人在接管債務(wù)人企業(yè)后，應(yīng)勤勉審慎地開展調(diào)研工作。只有將債務(wù)人的經(jīng)營狀況、財產(chǎn)、債權(quán)及其相關(guān)情況全面調(diào)查核實清楚，了解與債務(wù)人行業(yè)、資產(chǎn)相關(guān)的信息、才能綜合各種信息優(yōu)勢，以“輔導(dǎo)者”之境界，指導(dǎo)申請人啟動破產(chǎn)和解程序乃至主動推介建議相關(guān)程序。

2、把握時機(jī)，溝通協(xié)調(diào)。管理人應(yīng)把握出現(xiàn)和解意愿與和解希望的時機(jī)，與債務(wù)人的出資人、經(jīng)營管理人員等有權(quán)提起和解申請的關(guān)系體，及時進(jìn)行交流，并幫助債務(wù)人與債權(quán)人磋商協(xié)調(diào)，在充分尊重雙方當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，爭取促成和解的順利啟動。

3、分析論證，補(bǔ)定方案。為避免破產(chǎn)程序的無謂拖延，造成對司法資源的無端浪費，管理人應(yīng)當(dāng)對和解成功的幾率及和申請人提出的解協(xié)議草案，予以充分合理的分析論證，幫助申請人編制和解協(xié)議，完善和解方案，保證協(xié)議形式要件齊全、實質(zhì)內(nèi)容合法。特別需要注意的是，一般應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充違約責(zé)任條款，以督促債務(wù)人自覺履行協(xié)議，保障債權(quán)人利益不受損，提高和解成功的機(jī)會，降低因和解失敗而被直接宣告破產(chǎn)的風(fēng)險。

——選自Alpha優(yōu)案評析

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原標(biāo)題： 破產(chǎn)和解協(xié)議的審查與效力（附案例解讀）