為睿資產(chǎn) 作者：毛和文律師 前某大型房地產(chǎn)集團公司集團副總裁、投資開發(fā)中心總經(jīng)理、集團法律事務中心總監(jiān)、行政人力資源中心總監(jiān)；現(xiàn)任北京瀛和律師事務所管委會委員，創(chuàng)始合伙人。澳大利亞西悉尼大學MBA 學位，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士。
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引言
以受讓股權(quán)的方式收購房地產(chǎn)企業(yè)，是絕大多數(shù)房地產(chǎn)公司獲取建設(shè)用地或房地產(chǎn)開發(fā)項目的最重要方式，沒有之一。原因很簡單，受讓股權(quán)時間短、過程少、易操作，還可以暫時不交增值稅（原營業(yè)稅）及附加、契稅、交易手續(xù)費、工本費、印花稅等。但股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否要交土地增值稅，實踐中，行業(yè)行政主管部門和司法部門觀點和意見不一致，這個問題已經(jīng)爭論很久，也困擾了許多律師同行和稅務師們。下面，我們來做一分析和討論：
一、國家稅務總局涉及土增稅的相關(guān)文件
1.《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字〔1995〕48號）第一條規(guī)定：對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應征收土地增值稅。
2.《國家稅務總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復》（國稅函[2000]687號）是這樣批復的：鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100％的股權(quán)，且這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應按土地增值稅的規(guī)定征稅。
3. 財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》（財稅〔2006〕21號）規(guī)定：對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用財稅字〔1995〕48號文件第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。
4.《國家稅務總局關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的批復》（國稅函[2009]387號）是這樣批復的：鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產(chǎn)作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)，同月25日即將股權(quán)進行了轉(zhuǎn)讓，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額等同于房地產(chǎn)的評估值。因此，我局認為這一行為實質(zhì)上是房地產(chǎn)交易行為，應按規(guī)定征收土地增值稅。
5.《國家稅務總局關(guān)于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復》（國稅函〔2011〕415號）是這樣批復的：經(jīng)研究，同意你局關(guān)于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓渡土地使用權(quán)，實質(zhì)是房地產(chǎn)交易行為”的認定，應依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅。
6.陜西省白河縣人民法院（2015）白河行初字第00001號《行政判決書》和陜西省安康市中級人民法院（2015）安中行終字第00037號《行政判決書》
2013年4月11日，旬陽地稅局向中成公司送達了旬地稅罰告（2013）1號稅務行政處罰事項告知書，擬對中成公司處以罰款470957.60元。經(jīng)中成公司申請，于4月26日舉行了聽證會。2013年5月15日，菜灣稅務所作出旬稅菜處（2013）2號稅務處理決定書，決定向中成公司追繳稅款736495.50元，加收滯納金377374.84元。同日，旬陽地稅局作出旬地稅罰（2013）1號稅務行政處罰決定書。
該決定書載明：
一、2005年1月至2009年7月，中成公司在持有“太極商城”土地使用權(quán)期間，未按照規(guī)定申報、繳納城鎮(zhèn)土地使用稅46145.50元。
二、2009年5月、6月，中成公司先后與巨隆公司簽署“聯(lián)合開發(fā)合同”、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，實質(zhì)是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為。在此行為中，中成公司未按照規(guī)定申報繳納營業(yè)稅600000元、企業(yè)所得稅120000元、城市維護建設(shè)稅30000元、印花稅6000元、教育費附加18000元、地方教育費附加2000元。未按照規(guī)定進行土地增值稅清算，少繳納土地增值稅600000元。
陜西省白河縣人民法院（2015）白河行初字第00001號《行政判決書》認為：“中成公司在經(jīng)營活動中，在取得、持有土地使用權(quán)后，又將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓巨隆公司，按照稅務法律、法規(guī)的規(guī)定，應依法繳納城鎮(zhèn)土地使用稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、土地增值稅、城市維護建設(shè)稅、印花稅、教育費附加、地方教育費附加?！?/p>
安康市中級人民法院（2015）安中行終字第00037號《行政判決書》認為：被上訴人中成公司2003年取得“太極大廈”建設(shè)用地使用權(quán)，2009年通過簽訂《聯(lián)合開發(fā)合同》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的形式，將“太極大廈”土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給巨隆公司。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》等稅收法律、法規(guī)規(guī)定，被上訴人中成公司在持有、轉(zhuǎn)讓“太極大廈”土地使用權(quán)過程中，應依法申報并繳納城鎮(zhèn)土地使用稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、土地增值稅等稅款。
二、不需要交納土地增值稅的相關(guān)案例
1.廣東省地方稅務局關(guān)于廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及房地產(chǎn)是否征稅問題的批復（粵地稅函【1998】65號）這樣批復：
云浮市地方稅務局：
你局云地稅發(fā)［１９９８］００４號請示悉．廣東國際信托投資公司為減輕國有企業(yè)的沉重負扭，保障職工生活繼續(xù)得到安定，報經(jīng)省人民政府批準，將其屬下全資企業(yè)廣東省云浮水泥廠的95%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港中國水泥(國際)有限公司，同時以5％的股權(quán)與香港中國水泥(國際)有限公司成立中外合營公司。對廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓95%股權(quán)涉及的房地產(chǎn)是否征收營業(yè)稅和土地增值稅問題，經(jīng)研究，現(xiàn)批復如下：
全資企業(yè)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，不屬于《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》和《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規(guī)定的征稅范圍，不予征收營業(yè)稅和土地增值稅。因此，對廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓股權(quán)而涉及的房地產(chǎn)，不予征收營業(yè)稅和土地增值稅。
2.最高人民法院（2014）民二終字第1264號，馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審《民事判決書》
“瑞尚公司提出在工商登記機關(guān)備案的協(xié)議與雙方當事人實際履行的協(xié)議內(nèi)容不一致，規(guī)避了我國稅法對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅收規(guī)定，規(guī)避繳納營業(yè)稅、土地增值稅，是不合法的。瑞尚公司與馬慶泉、馬松堅對本案所涉的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及兩份補充協(xié)議的內(nèi)容均無異議，且對應實際履行的協(xié)議內(nèi)容無爭議，故雖然出現(xiàn)備案的合同內(nèi)容與實際履行的合同內(nèi)容不一致，不影響案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力。由于轉(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，目標公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅?！?/p>
3.江蘇省高級人民法院（2014）蘇商再終字第0006號再審《民事判決書》
在“江蘇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與某集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”一案中，其再審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2014）蘇商再終字第0006號]認為：“在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地增值稅最終并未流失，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓也只是股東的變換，土地使用權(quán)權(quán)屬沒有變化，股權(quán)無論經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，土地無論如何增值，公司初始受讓土地支付對價的成本不變。但是，只要房地產(chǎn)發(fā)生了權(quán)屬流轉(zhuǎn)，公司就需要按最終的實際房地產(chǎn)銷售價與最初的房地產(chǎn)成本價之間的增值部分繳納土地增值稅。因此，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上并未逃避土地增值稅的征收。高成公司主張涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓逃避了國家土地增值稅征收的理由不能成立?！?/p>
三、對于是否需要交土地增值稅需要分析的批復
《安徽省地方稅務局關(guān)于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓如何征收土地增值稅問題的批復》（皖地稅政三字【1996】367號）是這樣批復的：
黃山市地方稅務局：
你局《關(guān)于省旅游開發(fā)中心轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)如何計征土地增值稅的請示》（黃地稅一字[1996]第136號）悉。經(jīng)研究，并請示國家稅務總局，現(xiàn)批復如下：據(jù)了解，目前股權(quán)轉(zhuǎn)讓（包括房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）情況較為復雜。其中，對投資聯(lián)營一方由于經(jīng)營狀況等原因而中止聯(lián)營關(guān)系，正常撤資的，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，暫不征收土地增值稅；對以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)為盈利目的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應按規(guī)定征收土地增值稅。因此，你局請示中的省旅游開發(fā)中心的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可按上述原則前款進行確定。
四、法律分析
依法征稅、依法納稅，這是鐵的定律。《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條明確規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人”才屬于土地增值稅的納稅義務人。我國過去和現(xiàn)階段的生效法律法規(guī)，并未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓應繳納土地增值稅，轉(zhuǎn)讓股權(quán)要求交納土地增值稅，并且依據(jù)的是“經(jīng)研究”、“我局認為”、“據(jù)了解”等主觀臆斷行為，極具隨意性，違反了稅收法定原則，分析如下：
1.通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式進行土地增值稅的納稅籌劃是近來比較常見的操作方式。但是國稅函[2000]687號文要求對這種行為征收土地增值稅。
不少人對國稅函[2000]687號文提出疑義，認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓不是土地增值稅的管轄范圍，復函越權(quán)并違法了。同時認為，從土地增值稅的征稅對象上看，只有房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為才能成為土地增值稅的征稅對象，稅法沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為應當繳納土地增值稅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并不能成為土地增值稅的征稅對象。
該復函的精神在《安徽省地方稅務局關(guān)于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓如何征收土地增值稅問題的批復》皖地稅政三字[1996]367號也早有體現(xiàn)。
從以上的兩個文件表面內(nèi)容可以看出，真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無須交納土地增值稅，對于特殊的以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)為盈利目的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是征收土地增值稅。
我們在討論國稅函[2000]687號文之前，先討論一下財稅字〔1995〕48號《通知》。該通知第一條規(guī)定：對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應征收土地增值稅。
2.《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》（財稅[2006]21號）文發(fā)布后，不管之前土地增值稅有何具體政策，之后所發(fā)生的以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，均應當適用財稅[2006]21號文的規(guī)定：“對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅[1995]48號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定?！?/p>
就其表述的內(nèi)容與權(quán)限上看：轉(zhuǎn)讓主體是所投資或聯(lián)營企業(yè)，其納稅主體也是所投資（聯(lián)營）企業(yè)。但是對于投資（聯(lián)營）者來說，其權(quán)利只是受讓股權(quán)而已，并沒有轉(zhuǎn)讓或受讓房屋或土地使用權(quán)。
股權(quán)或者是股份是投資（聯(lián)營）者發(fā)起設(shè)立企業(yè)時所投資的資本，可以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等財產(chǎn)出資。如果以土地（房屋）為主要投資，經(jīng)過資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價后該土地（房屋）就變成了貨幣計量化的企業(yè)資產(chǎn)。投資（聯(lián)營）者不再擁有該土地（房屋）的所有權(quán)，而只是擁有企業(yè)的股權(quán)（分配權(quán)益）。即：投資（聯(lián)營）者只能轉(zhuǎn)讓股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓該土地（房屋）——股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為；若投資（聯(lián)營）者轉(zhuǎn)讓而股權(quán)，企業(yè)只是換了個新股東而整體資產(chǎn)不會發(fā)生變化。
財稅[2006]21號文以土地（房屋）作價入股進行投資或聯(lián)營的，具體需要區(qū)分投資主體、被投資行業(yè)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓三種情況確定土地增值稅征免。首先，要區(qū)分投資主體是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務還是非房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。對于從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務的企業(yè)來說，以其土地使用權(quán)或以其建造的商品房對外投資或聯(lián)營的，不論被投資企業(yè)是否從事房地產(chǎn)開發(fā)，屬于土地增值稅的征稅范圍，均不適用財稅[1995]48號第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。其次，要區(qū)分被投資聯(lián)營企業(yè)是否屬于從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。對于非從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務的企業(yè)來說，如果以土地（房屋）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，根據(jù)財稅[2006]21號的規(guī)定，屬于土地增值稅的征稅范圍；凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)非從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，則適用財稅字[1995]48號的規(guī)定，暫免征收土地增值稅。再次，無論是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還是非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，由于股權(quán)不對應其初始投資所形成的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)，所以不應征收土地增值稅。但是對被投資、聯(lián)營企業(yè)如將上述房屋或土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)財稅[1995]48號第一條的規(guī)定，應征收土地增值稅。
3.按照《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司財產(chǎn)的所有權(quán)屬于公司，而股東擁有的是公司股權(quán)。轉(zhuǎn)讓股權(quán)對于公司財產(chǎn)而言，主體并未發(fā)生變化，依然歸公司所有，變化的僅僅是公司股權(quán)的所有權(quán)，在這種情形下，只應當按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓交納（個人或企業(yè)）所得稅，無須交納土地增值稅。
4.按照我國相關(guān)稅法的規(guī)定，企業(yè)的支出如要作為合法成本、費用，需要取得合法有效的憑證或發(fā)票。而轉(zhuǎn)讓股權(quán)是轉(zhuǎn)讓方向受讓方開具發(fā)票，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付股權(quán)對價，憑證或發(fā)票完全無法進入項目公司成本。所以，項目公司所持有的憑證仍是當初取得土地使用權(quán)的憑證，因此，項目公司完全無法在增值稅、企業(yè)所得稅前將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款進行列支，只能按照取得土地使用權(quán)的原始金額列支，這就會造成重復納稅。
結(jié)語
從稅法的角度說，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，暫時無須繳納土地增值稅。但是對于房地產(chǎn)項目公司而言，土地使用權(quán)的成本依然未發(fā)生改變，對于受讓方而言，如果實際支付的股權(quán)價款高于土地使用權(quán)的賬面價值，多余的部分則無法計入項目公司的土地使用權(quán)成本，只能擠占項目公司的稅后利潤。如果股權(quán)受讓方受讓股權(quán)是為了房地產(chǎn)開發(fā)出售，那么項目公司將來出售房地產(chǎn)時依然按照原始地價作為土地成本去計算土地增值稅，其土地增值額將會非常巨大，土地增值稅也會非常多。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和受讓，實際上不能省稅、免稅，更不能偷稅、漏稅或逃稅。
綜上所述，以受讓股權(quán)的方式獲取建設(shè)用地使用權(quán)，只能延緩土地增值稅的繳稅時間，節(jié)約部分資金成本，不能減稅、省稅或免稅。相反，根據(jù)測算和實際經(jīng)驗，以受讓股權(quán)的方式并購房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或房地產(chǎn)開發(fā)項目，可能還會增加土地增值稅的納稅額。
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