作者：主權(quán)部

來源：聯(lián)合資信（ID：lianheratings）

電子銀行不僅能夠作為客戶進(jìn)行查詢和轉(zhuǎn)賬的自助端口，還能夠?qū)崿F(xiàn)客戶完成自助購買理財產(chǎn)品。本文在理財產(chǎn)品銷售章節(jié)詳述了理財產(chǎn)品的發(fā)行、宣傳及銷售等環(huán)節(jié)的監(jiān)管政策，以及在實務(wù)裁判中左右責(zé)任承擔(dān)的核心問題，可以看出，在理財產(chǎn)品的銷售環(huán)節(jié)，監(jiān)管部門重點規(guī)制的一方面是向客戶推介產(chǎn)品時的話術(shù)規(guī)范性問題，另一方面則是對客戶銷售具體環(huán)節(jié)的把控。也即注重銷售場所的特定性，以及銷售人員與客戶面對面的接觸性。

但在電子銀行銷售環(huán)節(jié)，只要客戶在開立賬戶后的任何時間內(nèi)完成了簡單的風(fēng)險評估問卷之后，即獲得了從電子銀行中在任何時間、任何地點完成理財產(chǎn)品購買的資格?？蛻糁恍璧卿涬娮鱼y行，選擇想要購買的理財產(chǎn)品，點擊購買即可成交，期間甚至不會查看《理財產(chǎn)品說明》，完全基于對銀行的信任。

該電子銀行購買環(huán)節(jié)，事實上忽略了諸多銀保監(jiān)會對理財產(chǎn)品銷售的重點規(guī)制制度，例如產(chǎn)品售賣時的雙錄制度，“了解你的客戶”的原則等。取而代之的，僅僅是理財產(chǎn)品界面所關(guān)聯(lián)的《產(chǎn)品說明書》。以下是某銀行電子銀行中所銷售理財產(chǎn)品中《產(chǎn)品說明書》，該說明書通過“重要須知”及“理財產(chǎn)品風(fēng)險提示及防范措施”來完成告知義務(wù):

1、重要須知：

（1）本理財產(chǎn)品不保障本金及收益，您的本金可能因市場變動而蒙受相應(yīng)損失，您應(yīng)充分認(rèn)識投資風(fēng)險，謹(jǐn)慎投資：

（2）本理財產(chǎn)品說明書與產(chǎn)品編號為XX 的《XX銀行資產(chǎn)管理類理財產(chǎn)品協(xié)議書》、《風(fēng)險揭示書》、《客戶權(quán)益須知》共同構(gòu)成完整的不可分割的理財合同。本理財產(chǎn)品說明書在法律許可的范圍內(nèi)由XX銀行負(fù)責(zé)解釋。 

（3）銀行銷售的理財產(chǎn)品與存款存在明顯區(qū)別，具有一定的風(fēng)險。本產(chǎn)品涉及的主要風(fēng)險包括信用風(fēng)險、利率風(fēng)險、流動性風(fēng)險、政策風(fēng)險、管理風(fēng)險、信息傳遞風(fēng)險等。請仔細(xì)閱讀本說明書“風(fēng)險提示”部分。

（4）本理財產(chǎn)品為非保本浮動收益類理財產(chǎn)品，存在本金損失的可能。本理財產(chǎn)品的任何預(yù)期收益、預(yù)期 最高收益、業(yè)績比較區(qū)間、業(yè)績比較基準(zhǔn)、預(yù)計收益、測算收益或類似表述均屬不具有法律約束力的用語，不代表投資人可能獲得的實際收益，亦不構(gòu)成中國XX銀行對本理財產(chǎn)品的任何收益承諾。

（5）根據(jù)中國銀監(jiān)會關(guān)于無投資經(jīng)驗及有投資經(jīng)驗投資人的相關(guān)要求，本產(chǎn)品適合有投資經(jīng)驗和無投資經(jīng) 驗的投資人。

（6）XX銀行鄭重提示：在購買本理財產(chǎn)品前，請投資人應(yīng)確保自己完全明白該項投資的性質(zhì)和所涉及的風(fēng)險，詳細(xì)了解和審慎評估該理財產(chǎn)品的資金方向、風(fēng)險類型及預(yù)期收益等基本情況，在慎重考慮后自行 決定購買與自身風(fēng)險承受能力和資產(chǎn)管理需求匹配的理財產(chǎn)品。

（7）XX銀行有權(quán)根據(jù)相關(guān)法律和國家政策規(guī)定，或根據(jù)市場情況，對本說明書中已約定的投資范圍、投資品種、投資比例以及收費項目、條件、標(biāo)準(zhǔn)和方式進(jìn)行調(diào)整，并將于調(diào)整生效前5個銀行工作日通過XX銀行門戶網(wǎng)站予以公布或通過與投資人約定的聯(lián)系方式進(jìn)行通知。若本理財產(chǎn)品的投資人不接受上述調(diào)整，則應(yīng)及時通過XX銀行營業(yè)網(wǎng)點或網(wǎng)上銀行提前贖回本產(chǎn)品；若本理財產(chǎn)品投資人未在規(guī)定時間內(nèi)提前贖回本產(chǎn)品，則視為本理財產(chǎn)品投資人對相關(guān)調(diào)整無異議且同意在調(diào)整后繼續(xù)持有本理財產(chǎn)品。

（8）在購買本理財產(chǎn)品后，投資人應(yīng)隨時關(guān)注該理財產(chǎn)品的信息披露情況，及時獲取相關(guān)信息。l

（9）本理財產(chǎn)品的測算收益不等于實際收益，投資須謹(jǐn)慎。

（10）投資人與XX銀行簽署理財產(chǎn)品協(xié)議書等銷售文件后，XX銀行在劃款時，不再通過任何方式與投資人進(jìn)行最后確認(rèn)，直接劃款。

（11）本理財產(chǎn)品為開放式/本金不滾動型，即投資者可在開放申購日辦理本理財產(chǎn)品的申購，在單一投資期結(jié)束后產(chǎn)品將自動到期。

（12）本理財產(chǎn)品預(yù)期收益率將由XX銀行根據(jù)市場情況不定期進(jìn)行調(diào)整，并將于每個開放申購日之前 3 個 銀行工作日，通過XX銀行門戶網(wǎng)站理財相關(guān)版塊公告。如投資人不接受收益調(diào)整，請務(wù)必于產(chǎn)品開放日 15 點前通過XX銀行營業(yè)網(wǎng)點或網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行等電子渠道取消原有購買；若本理財產(chǎn)品投資人未在對應(yīng)開放申購日前取消原有購買，則視為本理財產(chǎn)品投資人對相關(guān)調(diào)整無異議且同意在調(diào)整后繼續(xù)購買本理財產(chǎn)品。

熟知雙錄流程內(nèi)容的人可知，上述“重要須知”中的12條，即是理財經(jīng)理在理財產(chǎn)品成交之前與客戶面對面進(jìn)行錄音錄像時，所應(yīng)告知的全部內(nèi)容。根據(jù)《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第三十二條：商業(yè)銀行通過營業(yè)場所向非機(jī)構(gòu)投資者銷售理財產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定實施理財產(chǎn)品銷售專區(qū)管理，并在銷售專區(qū)內(nèi)對每只理財產(chǎn)品銷售過程進(jìn)行錄音錄像。該條規(guī)定中，將錄音錄像環(huán)節(jié)限定在“通過營業(yè)場所”購買理財產(chǎn)品的客戶，也便為電子銀行銷售渠道這類不在營業(yè)場所進(jìn)行的銷售形式預(yù)留了空間。但同時，銀行銷售人員為了避免因雙錄向客戶所展示產(chǎn)品風(fēng)險度的直接性，從而降低客戶購買意愿，會存在有意避免使客戶到營業(yè)場所進(jìn)行購買的情況發(fā)生，其潛在意圖仍然是向客戶隱瞞理財產(chǎn)品中的風(fēng)險細(xì)節(jié)，具體來講即未充分向客戶履行告知義務(wù)。

而通過電子渠道購買理財產(chǎn)品而言，銀行似乎是將這種告知義務(wù)大打折扣，僅僅通過一份《產(chǎn)品說明書》，將銀行應(yīng)主動履行的告知義務(wù)，轉(zhuǎn)化為客戶應(yīng)主動去了解的義務(wù)。該告知義務(wù)的轉(zhuǎn)換至少存在以下幾類風(fēng)險：

（1）不足以認(rèn)定履行了“了解你的客戶”的義務(wù)。客戶到銀行開立賬戶、開立網(wǎng)銀及完成風(fēng)險評估后即離去。在未來某個時間客戶將資金轉(zhuǎn)入該賬戶，并通過電子銀行直接完成了購買理財產(chǎn)品。過往的風(fēng)險評估僅僅是對客戶風(fēng)險承受能力的簡單匹配，而客戶風(fēng)險承受能力是動態(tài)的，且針對不同理財產(chǎn)品的具體信息仍會存在不同的購買意愿，客戶直接購買產(chǎn)品，銀行存在未“了解你的客戶”的情況。

（2）未履行風(fēng)險告知義務(wù)?！渡虡I(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》通篇規(guī)定了銀行在銷售理財產(chǎn)品時應(yīng)履行的風(fēng)險告知義務(wù)。該告知義務(wù)是法定的且不可轉(zhuǎn)移的，且應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格的主動告知義務(wù)。但在電子銀行理財銷售過程中，所有風(fēng)險告知均以文字形式濃縮在《產(chǎn)品說明書》中，且僅以標(biāo)題的形式展示給客戶，大大降低了客戶的閱讀欲望，另一方面，該“《產(chǎn)品說明書》”的命名方式，并不符合“風(fēng)險告知”的提示要求，從說明書的含義中無法明確得出具有風(fēng)險告知內(nèi)容的結(jié)論。因此，以《產(chǎn)品說明書》這種不具有風(fēng)險提示性字眼命名，以鏈接方式將大量文字濃縮在一起的告知方式，存在被認(rèn)定未履行風(fēng)險告知義務(wù)的較大風(fēng)險，該風(fēng)險的主要裁判思路體現(xiàn)在，法定義務(wù)不因義務(wù)履行方自行改變履行方式而得以免除。

（3）客戶難以區(qū)分直銷與代銷產(chǎn)品等專業(yè)問題。銀行理財是一類十分專業(yè)的金融知識，尤其是具有風(fēng)險性的投資行為，電子銀行基本實現(xiàn)了客戶憑借樸素理念判斷后自行選擇的DIY產(chǎn)品，與監(jiān)管規(guī)定的銷售者必須達(dá)到的告知層面相距甚遠(yuǎn)。尤其在銀行直銷理財與代銷理財方面，直銷理財是指發(fā)行人/管理人、受托資產(chǎn)管理人、產(chǎn)品注冊登記人都是同一銀行的理財產(chǎn)品，客戶購買時直接與銀行簽訂理財協(xié)議，而代銷理財?shù)陌l(fā)行人/管理人、受托資產(chǎn)管理人、產(chǎn)品注冊登記人均非產(chǎn)品銷售銀行，銀行僅作為銷售平臺向客戶推介該代銷產(chǎn)品，購買協(xié)議實際與產(chǎn)品發(fā)行人或管理人簽訂。而上述問題若非通過專業(yè)理財經(jīng)理的介紹，未具備專業(yè)知識的客戶短時間內(nèi)很難理清。在理財產(chǎn)品出現(xiàn)問題后，銀行的銷售行為是否盡到告知義務(wù)亦存在疑問。

許多商業(yè)銀行認(rèn)為，業(yè)內(nèi)通行的做法即是如此，且本行的理財產(chǎn)品協(xié)議在業(yè)內(nèi)屬于較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃?，實?wù)中裁判觀點亦未提及上述問題。但不可否認(rèn)的是，實務(wù)中尚存在同案不同判的情形，對于此類以舉證論責(zé)任的案件中，不同律師給出的代理思路具有天壤之別，自然也會出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，上述風(fēng)險問題是一種客觀存在，因此通過合理合法的方式予以規(guī)范，方能長久發(fā)展。

2、以下是電子銀行某款理財產(chǎn)品《產(chǎn)品說明書中》對產(chǎn)品屬性的描述：

本產(chǎn)品募集資金的大類資產(chǎn)配置比例及投資范圍本產(chǎn)品采用 FoF（Fund of Fund，基金中的基金）投資管理模式，XX銀行作為管理人根據(jù)經(jīng)濟(jì)基本面及市場變化、投資者風(fēng)險偏好、產(chǎn)品期限和預(yù)期收益等因素，投向由XX銀行管理的貨幣市場工具組合、債券類資產(chǎn)組合和其他固定收益類資產(chǎn)組合。其中貨幣市場工具組合和債券類資產(chǎn)組合投資占比不低于30%，其他固定收益類資產(chǎn)組合投資占比不高于70%。其中,各組合的投資范圍如下：

（1）貨幣市場工具組合：包括債券回購、拆借、境內(nèi)外依法發(fā)行上市的國債、金融債、央行票據(jù)、期限在1年以內(nèi)的中高評級信用債、非公開定向融資工具（PPN）、資產(chǎn)支持證券（包括但不限于 ABS、 ABN、CLO 等），流動性良好的公募基金和專戶、券商定向和集合資產(chǎn)管理計劃，券商兩融債權(quán)收益權(quán)等。其中，正回購交易的未到期余額不得超過貨幣市場工具組合資產(chǎn)凈值的40%；

（2）債券類資產(chǎn)組合：包括回購、拆借、境內(nèi)外依法發(fā)行上市的短期融資券、中期票據(jù)、企業(yè)債、公司債、次級債、可轉(zhuǎn)券、可交換債、永續(xù)債、非公開定向融資工具（PPN）、資產(chǎn)支持證券（包括但 不限于 ABS、ABN、CLO 等）、理財直接融資工具，公募基金和專戶、券商定向和集合資產(chǎn)管理計劃等品種、以及中國銀監(jiān)會允許理財產(chǎn)品投資的其他債券市場金融工具。本產(chǎn)品投資境內(nèi)債券的公開市 場債項評級不得低于 AA，短期融資券債項評級不得低于 A-1，投資境外債券的公開市場債項評級不得 低于 BBB。其中，境外債券投資占比不超過債券類資產(chǎn)組合的 10%，正回購交易的未到期余額不得超過債券類資產(chǎn)組合資產(chǎn)凈值的40% 。

（3）其他固定收益類資產(chǎn)組合：包括通過信托公司、證券公司及其資產(chǎn)管理子公司、基金公司及其子公司、保險公司等國家法律法規(guī)允許的金融機(jī)構(gòu)投資于包括但不限于信托貸款、企業(yè)融資類債權(quán)項目等具有固定收益回報特征的資產(chǎn)。本產(chǎn)品的上述投資范圍將有可能隨國家法律法規(guī)及監(jiān)管政策的變化而產(chǎn)生變化，如投資范圍等發(fā)生變化，產(chǎn)品管理人將通過XX銀行門戶網(wǎng)站進(jìn)行公告。若因市場發(fā)生重大變化導(dǎo)致本產(chǎn)品在存續(xù)期間投資比例暫時超出規(guī)定區(qū)間，本產(chǎn)品管理人將恪盡職守，在以投資人獲得最大利益的前提下，盡快使投資比例恢復(fù)到規(guī)定區(qū)間。

應(yīng)當(dāng)說該部分的描述屬于對理財產(chǎn)品風(fēng)險等級評價的核心信息，資產(chǎn)管理人通過將客戶投資的理財資金通過貨幣市場、債券類市場及其他固定收益類資產(chǎn)進(jìn)行組合，以期達(dá)到風(fēng)險與收益的平衡點。該部分的專業(yè)程度以及理解困難度亦是整個理財銷售環(huán)節(jié)中最高的，根據(jù)監(jiān)管環(huán)節(jié)要求，該部分亦是發(fā)行人即銷售人必須向客戶進(jìn)行披露的。在銀行內(nèi)部，員工必須具備理財銷售資質(zhì)方能承擔(dān)理財經(jīng)理的角色，目前權(quán)威的由國家監(jiān)管部門承認(rèn)的理財銷售資質(zhì)為AFP與CFP，學(xué)員必須通過一定的學(xué)習(xí)時間和考試通過后方能取得，在上述課程中即包括針對理財產(chǎn)品不同資產(chǎn)組合及風(fēng)險測評的詳細(xì)知識。因此，銀行在銷售理財產(chǎn)品時，必須由具有資質(zhì)的理財經(jīng)理向客戶進(jìn)行投資資產(chǎn)組合的專門講解，讓客戶知道投資款的實際用途，這也是金融消費者作為消費者的一類，應(yīng)當(dāng)享有的知情權(quán)。

但在電子銀行銷售渠道中，理財產(chǎn)品的投資去向亦濃縮在《產(chǎn)品說明書》之中，混雜在大量的文字里。該種投資組合的描述應(yīng)當(dāng)說非專業(yè)人士無法做到正確的解讀，也即客戶難以達(dá)到正確認(rèn)識資金投向的程度，也即難以客觀評估投資的風(fēng)險。而對客戶所進(jìn)行的五級風(fēng)險評估僅是在框架之下的模型建立，并不能與具體理財產(chǎn)品形成一一對應(yīng)。因此，理應(yīng)由銀行專業(yè)人士進(jìn)行主動告知的資金去向問題，轉(zhuǎn)而成為應(yīng)由客戶應(yīng)以主動的方式去了解，并且客戶作為非專業(yè)人士難以進(jìn)行正確解讀。

可見，電子銀行渠道購買理財，雖然使銀行能夠在形式上完成監(jiān)管部門要求履行的各項義務(wù)，但細(xì)究起來，許多層面僅是做到了“履行”，距離“充分”還有較大距離，存在著諸多基礎(chǔ)法律關(guān)系的缺陷，當(dāng)該基礎(chǔ)法律關(guān)系的缺陷在案件中暴露于裁判者面前時，是不得不予以考慮的事項，則銀行將面臨巨大的風(fēng)險。

3、除了理財產(chǎn)品之外，電子銀行渠道還可直接購買基金、黃金、有色金屬以及其他諸多產(chǎn)品。在這些產(chǎn)品購買過程中，銀行所承擔(dān)的角色會根據(jù)產(chǎn)品發(fā)行人的不同而不同。根據(jù)監(jiān)管規(guī)定即基礎(chǔ)法律關(guān)系所面臨的問題幾乎同理財產(chǎn)品無異。事物的發(fā)展均具有兩面性，肯定新事物的發(fā)展就需發(fā)展其優(yōu)越性，彌補(bǔ)其不足，不能因噎廢食。

電子銀行的發(fā)展大大提高了金融行業(yè)的發(fā)展質(zhì)量，為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入了新的活力，同時也必然會引起新的法律問題，而該問題的防范必須有責(zé)任主體的確立，該主體則為經(jīng)營電子銀行業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行。而業(yè)務(wù)發(fā)展過快導(dǎo)致立法滯后性的特點凸顯時，責(zé)任主體應(yīng)盡義務(wù)的判定通常又回歸到基礎(chǔ)法律關(guān)系的判斷，通過將新型關(guān)系拆解后進(jìn)行基礎(chǔ)法律關(guān)系的定位，從而明確權(quán)責(zé)。因此，任何一款金融產(chǎn)品的推出，除了對市場、科技等方面的風(fēng)險評估外，法律方面的風(fēng)險評估尤為重要，且該評估是須建立在對基礎(chǔ)法律關(guān)系拆解基礎(chǔ)之上的。

應(yīng)當(dāng)說電子銀行已經(jīng)實現(xiàn)了全生命流程的監(jiān)管，商業(yè)銀行開通電子銀行業(yè)務(wù)時需通過第三方評估機(jī)構(gòu)的評估及監(jiān)管部門的審核；客戶在開通電子銀行時需經(jīng)過本人身份驗證及真實意愿的認(rèn)定；客戶在登錄電子銀行時需經(jīng)過賬戶、密碼及驗證碼的流程管控；客戶在使用電子銀行進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、購買產(chǎn)品時需通過風(fēng)險評估及密碼驗證等。結(jié)合實務(wù)裁判細(xì)則，商業(yè)銀行應(yīng)對涉及客戶環(huán)節(jié)的管控部分進(jìn)行系統(tǒng)性和人性化的升級，以應(yīng)對不斷上升的經(jīng)營性風(fēng)險。

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原標(biāo)題： 電子銀行場景下購買金融產(chǎn)品的法律風(fēng)險