金融法律服務(wù) 作者：陳健民、曾語晗
來源：金融法律服務(wù)（ID：jamiefaith）
題記
最近幾年，涉及上市公司、金融證券案件頻發(fā)。輕則行政處罰，禁止市場準(zhǔn)入；重則涉及刑事處罰，萬千努力一朝幻滅。而隨著國家對于金融證券市場的監(jiān)管力度加強(qiáng)、金融證券市場開放力度加大、以及未來對標(biāo)歐美金融證券市場的需要，國家對于規(guī)范金融證券市場、打擊違法犯罪活動(dòng)的尺度也在逐步調(diào)整，曾經(jīng)一些雖已立法但很少適用的“僵尸罪名”亦有逐漸復(fù)蘇的跡象。
陳健民律師于2015年便計(jì)劃將涉及金融證券市場、上市公司合規(guī)及其高管可能涉及的刑事罪名逐一整理解讀分析，卻一直因各種原因未能成文。自2019年12月起，陳健民律師團(tuán)隊(duì)已啟動(dòng)并實(shí)施該計(jì)劃，希望通過對一些典型性案例的分析，對金融證券市場合規(guī)及上市公司風(fēng)控起到一定“揭開面紗”作用。
縮略語表
文獻(xiàn)引用
[5]編造傳播證券期貨虛假信息案件——證監(jiān)會(huì)通報(bào)解讀https://www.sohu.com/a/218950280_820567 社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的證券期貨市場是我國多層系資本市場的重要構(gòu)成，也是各類資本和投資主體重要的投資渠道。證券、期貨交易市場受到國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策、法律法規(guī)及企業(yè)自身等多層面因素制約，無論哪一變量因素變化，都有可能影響整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行及改變市場投資主體的心理預(yù)期，甚而波及至整個(gè)證券、期貨交易市場。證券、期貨交易市場具有敏感性特征，由此衍生了相關(guān)犯罪，非法投資行為人惡意編造并傳播虛假信息，直接影響證券、期貨交易市場相關(guān)價(jià)格指數(shù)變動(dòng)，得以從中賺取不法利潤。這一證券類違法行為不僅侵害市場合法投資主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而且嚴(yán)重?cái)_亂證券、期貨市場交易秩序，存在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性。因此，我國現(xiàn)行刑法逐步加大對編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的打擊力度，逐漸打破成立這類罪名的壁壘限制。
第一部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪追訴標(biāo)準(zhǔn)
第二部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪犯罪構(gòu)成的逐條解析
（一）編造并傳播行為的主體
根據(jù)立法規(guī)定，本罪的主體是一般主體，年滿16周歲，精神正常的自然人和單位都可以成為本罪的主體。
（二）編造并傳播的行為
編造，指在缺乏現(xiàn)實(shí)憑依的基礎(chǔ)上主觀臆造影響證券、期貨交易的所謂事實(shí)。依據(jù)擴(kuò)大解釋，編造也應(yīng)當(dāng)包括對已有事實(shí)進(jìn)行不當(dāng)?shù)募庸ぁ⒋鄹暮屯崆?。需要加以區(qū)分的是，編造與分析預(yù)測行為的區(qū)別。分析預(yù)測行為，是證券、期貨交易中的常見行為。行為人利用自己的專業(yè)知識與從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)現(xiàn)存的公開事實(shí)材料，對市場價(jià)格的未來走向作出分析預(yù)判，此后，即便行為人的分析預(yù)判同市場的實(shí)際走向有所偏差，也不宜認(rèn)定為編造行為。原因在于，這種分析行為所提供的信息不屬于事實(shí)信息。此外，故意隱瞞、遺漏應(yīng)當(dāng)披露的事實(shí)是否屬于編造行為，也需要明確。對本應(yīng)依法披露的事實(shí)，行為人將其故意隱瞞、遺漏，這種行為的定性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。如果行為人完全隱瞞、遺漏本應(yīng)披露的信息，此時(shí)，不存在行為人主觀臆造、篡改、歪曲該信息的事實(shí)，因此不宜認(rèn)定為編造行為；如果行為人部分隱瞞、遺漏本應(yīng)披露的信息，對剩余部分進(jìn)行篡改、歪曲，此時(shí)，行為人的行為明顯符合編造的構(gòu)成要件，因此應(yīng)認(rèn)定為編造行為。傳播，指通過書面、網(wǎng)絡(luò)、電話等各種可以被不特定多數(shù)人知悉的形式散布編造的虛假信息。
根據(jù)本罪的條文，依據(jù)文義解釋，編造和傳播是本罪的構(gòu)成要件，并且行為人的行為必須同時(shí)滿足編造、傳播行為，才可以認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。
在“滕用雄、林天山編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪一案”中，法院判定被告的行為構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的行為，是因?yàn)?015年5月，被告人滕用雄在明知海欣食品股份有限公司(以下簡稱海欣股份)不具備實(shí)際履約能力的情況下，仍代表海欣股份假意與廈門國際銀行股份有限公司(以下簡稱廈門國際銀行)洽談協(xié)商，并于同月8日違規(guī)擅自簽訂《關(guān)于海欣食品股份有限公司與廈門國際銀行股份有限公司之增資協(xié)議》(以下簡稱《增資協(xié)議》)，且決定將該虛假信息予以公告發(fā)布。2015年5月9日，被告人林天山在明知海欣股份不具備實(shí)際履行《增資協(xié)議》能力的情況下，仍在被告人滕用雄授意下將該虛假信息以公告的形式予以發(fā)布。
（三）影響證券、期貨交易的虛假信息
影響證券、期貨交易的虛假信息，指行為人編造的虛假信息能夠影響證券、期貨交易的價(jià)格或其價(jià)格走勢。眾所周知，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)常受到各方因素影響，其中，政府規(guī)制與市場規(guī)制對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響最大。政府規(guī)制可以影響經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的宏觀走勢，市場規(guī)制則更多的影響經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中某一具體行業(yè)。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的波動(dòng)，最直接反映于證券、期貨交易市場，其價(jià)格或價(jià)格指數(shù)隨經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而上下波動(dòng)，但始終處于一種動(dòng)態(tài)平衡狀態(tài)。如果行為人編造并傳播虛假信息，導(dǎo)致這種動(dòng)態(tài)平衡狀態(tài)被打破，那么行為人就應(yīng)當(dāng)受到處罰。此時(shí)，行為人所編造并傳播的虛假信息，對證券、期貨交易產(chǎn)生不利影響，因此可以認(rèn)定為影響證券、期貨交易的虛假信息。
在“滕用雄、林天山編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪一案”中，虛假信息即為被告人在明知海欣股份不具備實(shí)際履約能力的情況下，仍與廈門國際銀行洽談協(xié)商，并且予以公告發(fā)布的信息，對證券交易市場造成了影響。
（四）擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果
擾亂證券、期貨交易市場，指行為人編造并傳播的虛假信息導(dǎo)致證券、期貨交易市場原本的穩(wěn)定狀態(tài)遭受破壞。這里所謂的交易市場，應(yīng)當(dāng)限定在資本證券交易市場范圍內(nèi)，其交易對象只包括股票、債券、基金和證券，本票、匯票等貨幣證券及倉單、提單等商品證券不屬于這里所說的交易市場。從立法上看，我國《證券法》規(guī)定的證券種類中也沒有包括貨幣證券及商品證券，可見，《證券法》所調(diào)整的對象應(yīng)當(dāng)限定于資本證券。因此，本罪作為保護(hù)證券交易秩序穩(wěn)定的手段，犯罪對象也應(yīng)當(dāng)僅限于資本證券。
上文明確了證券、期貨交易市場的種類范圍。此外，我國的證券交易市場實(shí)行分級制，即一級市場、二級市場以及所謂的“新三板市場”，交易方式則分為場內(nèi)交易與場外交易兩種。無論屬于幾級市場，采取哪種交易方式，在此過程中的交易行為均受到《證券法》規(guī)制，因此，對其中涉嫌擾亂交易市場秩序的行為，如果符合本罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)按本罪定罪處罰。
這里的造成嚴(yán)重后果，根據(jù)2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第37條的規(guī)定，是指：
（1）獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在五萬元以上的；
（3）致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的；
（5）其他造成嚴(yán)重后果的情形。
在“滕用雄、林天山編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪一案”中，造成的后果是導(dǎo)致股票“海欣食品”(證券代碼：002702)的交易價(jià)格異常波動(dòng)。
根據(jù)刑法的歸罪原理，行為人實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為，現(xiàn)實(shí)中有侵害法益的結(jié)果發(fā)生，此時(shí)，還不能認(rèn)定行為人成立某罪，只有該不法結(jié)果與行為人的行為之間具有因果關(guān)系時(shí)，才可以將該不法結(jié)果歸屬于行為人的違法行為，使行為人承擔(dān)不利后果。因此，只有行為人編造、傳播虛假信息的行為，與交易市場的不正常波動(dòng)之間具有因果關(guān)系時(shí)，才可以按本罪對行為人定罪處罰。
第三部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪犯罪構(gòu)成的行政處罰
編造傳播虛假信息是證券期貨法律法規(guī)嚴(yán)格禁止的行為，歷來是證監(jiān)會(huì)稽查執(zhí)法打擊重點(diǎn)。近年來，證監(jiān)會(huì)依法履行監(jiān)管職責(zé)，堅(jiān)決查處編造傳播虛假信息行為。2016年至2019年2月1日期間，證監(jiān)會(huì)共辦理相關(guān)案件17起，依法做出行政處罰13起，對同花順網(wǎng)絡(luò)、曾改雄、曹磊等人進(jìn)行了嚴(yán)肅查處；2起案件移送公安機(jī)關(guān)采取治安處罰措施。
證監(jiān)會(huì)在行政處罰決定書中認(rèn)為：擾亂期貨交易市場是編造、傳播虛假信息行為的構(gòu)成要件，但對“擾亂期貨交易市場”應(yīng)作廣義理解，不僅限于相關(guān)期貨量價(jià)異動(dòng)，還應(yīng)包括誤導(dǎo)投資者、擾亂市場經(jīng)營秩序以及其他破壞正常市場和交易的情形，考慮到有色中心及其網(wǎng)站在行業(yè)內(nèi)的影響力及巨大的轉(zhuǎn)發(fā)量，加上信息本身具有的關(guān)注度，足以認(rèn)定有色中心的行為擾亂期貨交易市場。[5]
第四部分 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的刑行交叉探討
由于我國長期以來對證券、期貨市場實(shí)施強(qiáng)監(jiān)管政策，股票發(fā)行上市領(lǐng)域有“審批制”、“核準(zhǔn)制”，證監(jiān)會(huì)負(fù)有監(jiān)督上市公司的職能并享有執(zhí)法權(quán)。股票的發(fā)行審核由直接由證監(jiān)會(huì)審批通過，并且在股票發(fā)行方式上和股票發(fā)行定價(jià)上有較多的行政干預(yù)。
在刑行交叉的犯罪領(lǐng)域，用刑法規(guī)制的部分犯罪行為并不以行政違法為前提，且部分行政違法行為基本上不會(huì)上升為刑事違法。然而，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，操縱證券、期貨市場罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪等證券類犯罪行為都是典型的行政違法行為。證券類罪犯作為真正的行政犯，確認(rèn)其行為屬刑事犯罪是以行政違法為前提的。
刑事司法實(shí)踐中證券類犯罪判例不多，罪名成立的案例屈指可數(shù)，能夠達(dá)到《刑法》定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的大多是在全國范圍內(nèi)極為轟動(dòng)的經(jīng)濟(jì)類案件。從犯罪預(yù)防角度看，我國施行嚴(yán)格的審批監(jiān)管政策，此超前預(yù)防措施已將多數(shù)的犯意從源頭消滅。一部分行政違法行為尚未達(dá)到刑事犯罪的程度，經(jīng)由證監(jiān)會(huì)調(diào)查直接給予行政處罰，無需移送司法機(jī)關(guān)。而另一部分刑行交叉的違法行為也需經(jīng)過證監(jiān)會(huì)的調(diào)查，行政權(quán)力部門的干預(yù)幾近成為此類案件的前置程序。
證券類犯罪涉及到一系列行政違法與刑事犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)不同、證據(jù)采用規(guī)則不一等刑行交叉問題，一直是司法實(shí)踐領(lǐng)域中的難題。原《證券法》將編造、傳播虛假信息的主體限定在“國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員等有關(guān)人員”，而《刑法》中規(guī)定編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的行為主體為“單位和個(gè)人”。二者規(guī)定之間出入較大，而最新修訂并于今年3月正式實(shí)施的《證券法》將原有的行為主體修改為“任何單位和個(gè)人”，這是認(rèn)定編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的一步突破，使得證券行政違法和證券刑事犯罪的行為主體趨近統(tǒng)一，能讓行政干預(yù)的證券類犯罪從接受行政處罰到承擔(dān)刑事責(zé)任的銜接更為順暢。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
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