投拓江湖 作者：投拓江湖
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PART1簽約主體是否適格
在具體勾地的實(shí)操當(dāng)中，勾地合同通常以投資協(xié)議的形式來(lái)確定，正確且適格的簽約主體應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)氐膮^(qū)縣級(jí)以上的地方政府。很多地方政府自簽約的時(shí)候，會(huì)基于自身風(fēng)險(xiǎn)的考慮，要求房企與下屬的某個(gè)部門，直屬的平臺(tái)公司，開發(fā)區(qū)委員會(huì)等簽約。
根據(jù)《城鎮(zhèn)土地國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》文件的規(guī)定，土體使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)與市、縣級(jí)政府的土地管理部門簽訂。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》文件中第二條之規(guī)定，城市開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同的，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
至于開發(fā)區(qū)委員會(huì)，區(qū)縣政府下屬部門作為投資協(xié)議簽約主體，是否具備效力的問題，在實(shí)操中還存在一定的爭(zhēng)議，需要結(jié)合當(dāng)?shù)氐乃痉▽?shí)踐進(jìn)行判定。下圖展示了部分案例，供大家參考。
但基于勾地實(shí)操的考慮，除了主要的土地使用權(quán)出讓內(nèi)容外，還會(huì)涉及各類配套的政策，稅費(fèi)優(yōu)惠等。如果只是區(qū)縣政府下屬的部門或者管委會(huì)簽訂了協(xié)議，供地是沒問題。其他配套政策，需要地方政府協(xié)調(diào)其他部門予以落地，但是基于合同的相對(duì)性原則（這個(gè)問題后面我會(huì)專門發(fā)文講），與某個(gè)部門簽訂的協(xié)議，對(duì)地方政府不具有約束力。
為確保投資協(xié)議的有效和落地，因此一般同區(qū)縣級(jí)以上地方政府簽訂。
PART2地塊條件是否滿足
土地的供應(yīng)是否能滿足數(shù)量、條件、時(shí)間問題，是勾地協(xié)議的核心條款。
除了常規(guī)的，需要對(duì)擬供應(yīng)土地的數(shù)量、批次、供地時(shí)間、價(jià)格，地塊的面積、容積率、商住比、建筑密度、限高、三通一平條件以及價(jià)格等。最主要的還是要在協(xié)議中細(xì)化約定供地的時(shí)間、價(jià)格、商住比、面積是否符合事先約定等問題。
特別是價(jià)格和商住比條件，這是房企是否決定參與拿地，以及最終拿地的決定條件。當(dāng)價(jià)格高于協(xié)議約定，就涉及參拍后超出部分價(jià)款的返還方式問題了。商住比如果不滿足約定、以及價(jià)格超出約定，還會(huì)涉及協(xié)議終止，房企的無(wú)責(zé)任退出問題。
另外一種常見的情況就是城市規(guī)劃的調(diào)整，原來(lái)簽訂的投資協(xié)議，自履行了一部分后，剩下的部分因規(guī)劃的調(diào)整而無(wú)法完成供地。雖說(shuō)地方規(guī)劃的調(diào)整，是屬于行政行為，但在協(xié)議中地方政府是平等的簽約主體存在的，對(duì)房企造成損失的，可以要求解除合同，并且進(jìn)行損失的賠償。
PART3土地款直接返還的有效性
隨著現(xiàn)在土地市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，一般很難以底價(jià)拿到，或多或少都會(huì)存在一定的溢價(jià)。
因此在投資協(xié)議里面，都會(huì)與地方政府約定一個(gè)大家都認(rèn)可的拿地價(jià)格，低于該拿地價(jià)格的，就按約定的流程條件拿地；高于該拿地價(jià)格的，需由地方政府予以返還。
根據(jù)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》文件中的規(guī)定，土地出讓金必須全額進(jìn)入財(cái)政賬戶，包括土地款、征地和拆遷補(bǔ)償、支農(nóng)、城市建設(shè)以及其他款項(xiàng)。禁止以各類形式免除、減免土地出讓金。這就是所謂的“財(cái)政收支兩條線”中的土地款收入的政策明文規(guī)定。
從政策和法律法規(guī)的角度來(lái)講，直接進(jìn)行返還超出約定部分的土地款，或者抵扣其他款項(xiàng)的約定，從實(shí)操的角度來(lái)講都是很難實(shí)行和落地的。
但是從合同法的角度講，只要是雙方自愿合法的協(xié)議，主體適格的，都應(yīng)當(dāng)是具備效力的。《國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》僅僅是對(duì)直接返還和優(yōu)惠土地款的行為進(jìn)行了禁止性的限制，并沒有規(guī)定該種行為無(wú)效。
雖然直接返還很難執(zhí)行和落地，但是并不影響在協(xié)議出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)房企的索賠和法院判定地方政府賠償。因此在勾地協(xié)議里面，很多公司還會(huì)選擇直接約定超過(guò)部分的土地款直接返還，或者抵扣下批次的土地款。
PART4不適宜出現(xiàn)的條款
還有一些常見的風(fēng)險(xiǎn)條款，看起來(lái)很簡(jiǎn)單直接有用，但是不適宜出現(xiàn)在投資協(xié)議里面的。
常見的有“保證拿地土地”“保證底價(jià)摘地”“排除其他人報(bào)名”“土地溢價(jià)分成”等描述性文字。這類條款要么違反了行政法的，政府行為公開、公平、公正的原則，要么違反了相關(guān)的具體房地產(chǎn)管理法規(guī)。此類條款不宜在協(xié)議中直接約定，一旦曝光，而且還會(huì)給公司帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。
上述條款需進(jìn)行間接表達(dá)，或者轉(zhuǎn)述性的描述。例如，將保證底價(jià)拿地，描述為約定最高拿地價(jià)格，以及超出價(jià)格以后房企的無(wú)條件自由退出權(quán)；排除他人報(bào)名描述為，招商資格前置，報(bào)名資格預(yù)先審查，或者是帶方案拿地等。
關(guān)于具體的優(yōu)惠政策及落地，可以在項(xiàng)目的配套費(fèi)減免，部分住宅或者商業(yè)產(chǎn)品的政府回購(gòu)，預(yù)售條件涉及的工程進(jìn)度方面適當(dāng)放寬，將項(xiàng)目納入附近的優(yōu)質(zhì)學(xué)區(qū)，預(yù)售資金監(jiān)管政策的放寬，辦理施工證以前進(jìn)行提前施工條件的放寬等納入?yún)f(xié)議當(dāng)中約定。
關(guān)于具體的限制性的排他條件，可以通過(guò)在配建人才公寓，自持商業(yè)物業(yè)，修建一定體量的公建配套，以及紅線內(nèi)和紅線外的幼兒園、市政道路、公共綠地等面積、規(guī)模和成本要求等的條款中進(jìn)行詳細(xì)的描述。
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題圖來(lái)自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
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