法經(jīng)濟(jì)學(xué)與破產(chǎn)選任和薪酬制度的完善

江西凌科安時(shí)律師事務(wù)所律師 劉霞

非常感謝大家，很榮幸在這樣級(jí)別的破產(chǎn)法論壇跟大家分享。今天的主題角度是法經(jīng)濟(jì)學(xué)，作為一個(gè)法律人很少會(huì)從經(jīng)濟(jì)上考慮問題。今天主要是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析兩個(gè)問題：破產(chǎn)管理人選任問題、破產(chǎn)管理人薪酬制度問題。

首先就交易成本和破產(chǎn)管理人制度的起源：法經(jīng)濟(jì)學(xué)一般認(rèn)為構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律制度的動(dòng)因是節(jié)約交易成本，經(jīng)濟(jì)本身第一要考慮節(jié)約成本，第二要擴(kuò)大收益，但法經(jīng)濟(jì)學(xué)一般只會(huì)考慮交易成本，因?yàn)榉杀旧砭褪墙鉀Q爭議、解決紛爭的機(jī)制，通常不會(huì)由法律產(chǎn)生一些效益。首先要提到的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念是科斯定理，即在權(quán)屬確定的情況下盡可降低交易成本，如果交易成本為0或者非常低，那么財(cái)產(chǎn)權(quán)配置到任何地方都可以實(shí)現(xiàn)最大的資源配置價(jià)值。科斯定理是非常理想的環(huán)境，因?yàn)楹茈y說交易成本是0或者非常低。但是我們在制定相關(guān)法律制度的時(shí)候可以給我們提供一種思路，那就是盡可能降低它的交易成本，這也是考慮破產(chǎn)相關(guān)法律制度當(dāng)中應(yīng)有的思路，盡可能降低法律實(shí)施的成本。破產(chǎn)管理人制度起源不需要做過多的介紹，主要起源于古羅馬。債務(wù)人欠錢可以分尸，這樣做非常不雅，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的過程也非常無序甚至具有很強(qiáng)破壞性，沒有辦法實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的平等受償。

回歸今天要提到的正題，我們先討論一下破產(chǎn)管理人選任問題。目前來說，在破產(chǎn)管理人選任當(dāng)中遇到的問題：第一個(gè)問題，加重法官負(fù)擔(dān)。破產(chǎn)管理人制度選任對于法官來說一定是負(fù)擔(dān)，會(huì)導(dǎo)致法官又要辦案子，又要辦事情，會(huì)加重他的負(fù)擔(dān)。以江西為例，在2017年更新破產(chǎn)管理人名錄的時(shí)候，江西省高院從各市中級(jí)人民法院調(diào)了審判委員會(huì)的成員和破產(chǎn)實(shí)務(wù)的法官，歷時(shí)三個(gè)月最終形成目前還在執(zhí)行的管理人名冊，耗費(fèi)法官很大時(shí)間。第二個(gè)問題是，良莠不齊的管理人隊(duì)伍已經(jīng)產(chǎn)生了一些負(fù)外部效應(yīng)，北京市委2007年編制的管理人名冊，到2018年進(jìn)行重新編制，在這過程中在冊的63家律師事務(wù)所中有21家申請停止接受法院破產(chǎn)案件的指定，22家在冊的會(huì)計(jì)師事務(wù)所有14家申請停止接受法院破產(chǎn)案件的指定，停搖的比例接近管理人名冊的4成。第三個(gè)問題，管理人名冊固化，這些問題都是相伴而形的，法院投入很大精力制定管理人名冊，管理人名冊不能調(diào)整，因?yàn)槌杀咎撸瑢?dǎo)致有一些有能力做管理人隊(duì)伍沒有辦法及時(shí)跟進(jìn)進(jìn)來?；蛘咂飘a(chǎn)管理人團(tuán)隊(duì)已經(jīng)出去了，原破產(chǎn)團(tuán)隊(duì)所在的機(jī)構(gòu)仍然有資質(zhì)但是卻沒有能力做這個(gè)事情，產(chǎn)生的問題比較明顯。

參考域外立法經(jīng)驗(yàn)，有行業(yè)協(xié)會(huì)編制破產(chǎn)管理人名冊的經(jīng)驗(yàn)，目前各地破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)爭相成立，截止到上周已經(jīng)有94家。已經(jīng)成立了破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)能不能多做一些事情？把法院對于破產(chǎn)管理人名冊制定的事情能否分擔(dān)出去？另外可供參考的域外經(jīng)驗(yàn)就是破產(chǎn)管理人職業(yè)資格考試，從成本的角度來說，相對可以降低，比如說一年進(jìn)行兩次，統(tǒng)一考試，而且從考核方式上來說相對也比較客觀。

所以對于目前管理人選任的優(yōu)化路徑建議是：建議利用好現(xiàn)在的資源，探索建立破產(chǎn)管理人職業(yè)資格考試制度，把破產(chǎn)管理人學(xué)會(huì)的職能利用起來，在落實(shí)的過程中實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)管理人資格應(yīng)該是隨團(tuán)隊(duì)走、隨人走，解決目前比較突出的矛盾即有資質(zhì)的中介無破產(chǎn)團(tuán)隊(duì)和實(shí)力，而有實(shí)力的破產(chǎn)團(tuán)隊(duì)確因沒有資質(zhì)而無法成為破產(chǎn)管理人；建立破產(chǎn)管理人設(shè)立名冊動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制，可以進(jìn)，可以退，也可以升級(jí)和降級(jí)，比如說通過破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)組織的考試，這個(gè)所參加的人很多，而且都通過了，可以設(shè)置諸如一級(jí)管理人需要有10個(gè)以上的人通過考試才會(huì)被納入到一級(jí)管理人，如果僅3個(gè)那可能就只能是三級(jí)，相對來說比較客觀、比較好分級(jí)，而且如果某個(gè)中介機(jī)構(gòu)沒有人通過考試，這個(gè)所原有的破產(chǎn)管理人資質(zhì)將被撤銷，因?yàn)檎f明你沒有專業(yè)人員做這件事情。

對于破產(chǎn)管理人薪酬制度優(yōu)化的問題：管理人薪酬的法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，我們探討基于的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念是理性經(jīng)濟(jì)人。即每個(gè)人在從事一定活動(dòng)的時(shí)候一定會(huì)考慮成本、收益，結(jié)合成本、收益的分析去做或者不去做這件事情。放在管理人身上也是一樣，我去做破產(chǎn)管理人一定要考慮成本和收益。目前的情況是，管理人選擇做管理人肯定是需要進(jìn)行知識(shí)積累的。比如我們律所我們團(tuán)隊(duì)大概積累三年左右，到現(xiàn)在還是覺得學(xué)習(xí)得不夠，對律師事務(wù)所來說或者團(tuán)隊(duì)來說就面臨機(jī)會(huì)成本的問題，如果投入到這里面學(xué)習(xí)，其他的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)沒有辦法兼顧，沒有辦法產(chǎn)生收益。但另一方面，破產(chǎn)管理人的收益面臨比較大的尷尬，很多的公司核心財(cái)產(chǎn)都已經(jīng)設(shè)置了擔(dān)保權(quán)，還有一些僵尸企業(yè)，無產(chǎn)可破，但是管理人很多工作必須要做，這樣導(dǎo)致管理人付出很大的時(shí)間和精力去做，但是沒有得到合理的報(bào)酬。從理性經(jīng)濟(jì)人的法經(jīng)濟(jì)學(xué)概念出發(fā)，其實(shí)可以考慮動(dòng)態(tài)的薪酬管理機(jī)制。比如法國有動(dòng)態(tài)的管理機(jī)制，根據(jù)不同的階段設(shè)置管理人相應(yīng)薪酬，而且還有比較特別的，比如土地的處置，雖然賬面上有價(jià)值，但是很難賣出，如果管理人就這一塊付出了工作使得土地賣出去了，或者找到了戰(zhàn)略投資人、出資人，這些工作其實(shí)是應(yīng)該從薪酬上給予破產(chǎn)管理人正面反饋的。但從目前的薪酬體系來說，管理人薪酬是沒有辦法因?yàn)檫@些付出得到更好的待遇保障，我們建議可以實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)、特別的激勵(lì)機(jī)制，促使管理人更好履責(zé)。

以上是我的分享，謝謝大家。