金融審判研究院 作者：初明峰劉磊張款款
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
編者按
本文援引判例是經(jīng)最高檢向最高院提起抗訴的案件，但最高院對最高檢抗訴主張予以否認，筆者贊同最高檢抗訴觀點，認為最高院在本案中事實認定和法律適用均有錯誤。本文題目和裁判概述均是根據(jù)判決觀點予以提煉，不代表筆者觀點，僅供讀者訴訟和討論參考。
裁判概述
債權人與債務人將雙方之前的借款本息匯總后簽訂新借款合同的，應認定為雙方對之前債務的重新確認，而并非是“借新還舊”。保證人以主債務系借新還舊未被明確告知為由要求免除保證責任的，法院不予支持。
案情摘要
1.2011年11月18日，蘭波向戴瓊借款1000萬元，約定月利率5.5%，預先扣除兩個月的利息110萬元，戴瓊實際支付給蘭波款項890萬元。2011年11月25日，蘭波又向戴瓊借款1100萬元，約定月利率5%，戴瓊實際支付了款項1100萬元。
2.2012年1月10日，戴瓊、蘭波、蘭峰簽訂《借款合同》，約定：戴瓊出借2500萬元給蘭波用做流動資金周轉(zhuǎn)，借款期限自2012年1月10日至2012年2月29日。（實際該2500萬元借款為前述借款本息的匯總結(jié)算）
3.同日，蘭波出具借條給戴瓊，借條載明：借款人出具借條時，借款人已全額收到借款。蘭峰作為擔保人在借條上簽字。
4.蘭波未能按期清償借款，戴瓊訴至法院要求蘭峰承擔保證責任。
爭議焦點
蘭峰是否應當承擔保證責任？
法院認為
本院認為，蘭峰作為連帶責任保證人，在案涉《借款合同》、借條上簽字，具有提供擔保的真實意思表示，亦應知曉承擔擔保責任的后果，原審判決其承擔連帶擔保責任，并無不當。首先，案涉《借款合同》、借條有效，依據(jù)合同約定，蘭峰應承擔連帶擔保責任。蘭峰關于《借款合同》未生效，擔保責任亦未生效的主張，本院不予支持。其次，本案不存在《中華人民共和國擔保法》第三十條規(guī)定的擔保人免責情形。蘭峰雖主張其對案涉《借款合同》的款項系此前兩筆借款的本息合計不知情，但并不能否認其為案涉《借款合同》提供擔保系其真實意思表示。蘭峰并未提供充分證據(jù)證明提供擔保系因受到欺詐、脅迫而違背其真實意思表示，亦未提供充分證據(jù)證明蘭波與戴瓊之間存在相互串通，騙取其提供擔保。第三，案涉《借款合同》的性質(zhì)并非“借新還舊”，而是就此前借款本息的重新確認，系以新合同取代舊合同。蘭峰主張依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定應免除其擔保責任，因無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
案例索引
相關法條
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》
第三十九條 主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。
新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》
第十六條 主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：
（二） 新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據(jù)證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。
主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持。
實務分析
實務中，評價借貸是否屬于“借新還舊”在借貸雙方之間并無實際意義，借新還舊與否均不影響借款人還款責任。但站在擔保人的立場看，主借款合同是否存在“借新還舊”情形，則直接關系到新加入擔保人是否當然承擔擔保責任的問題。借款被認定為“借新還舊”的，債權人主張新加入擔保人擔責，則有義務舉證證明新加入擔保人加入擔保時對“借新還舊”事實明知或應知。如果借款不被認定為“借新還舊”，如果擔保人以主債權人和債務人串通騙保的，擔保人有義務對其主張予以證明。因此，某種程度上講“借新還舊”的認定與否直接關系的保證人免責事由的舉證責任分配問題。
正如本文援引判例，最高院否認案涉舊款屬于“借新還舊”，基于本認定，法院認為擔保人有義務對其所主張的主債權人、債務人串通騙保舉證。相反，如果本案結(jié)算型借款合同認定為是“借新貸還舊貸”的話，則保證人否認知道“借新還舊”事實的情況下，債權人則有義務舉證曾經(jīng)對借款形成的結(jié)算背景明確告知過。
最高院在本判例中存在兩個筆者強烈不敢茍同的認定：
1、結(jié)算型借貸合同，是否屬于“借新還舊”？筆者針對本問題曾結(jié)合最高院判例進行過分析，詳見《最高院：投資返還款結(jié)算后轉(zhuǎn)為借款，實質(zhì)屬“借新還舊”，不知情擔保人免責》。對原債務進行確認與借新還舊存在本質(zhì)不同，前者只是對原債務的匯總重新確認，后者則體現(xiàn)了當事人以新債消滅舊債的意思表示。本案中，當事人將之前雙方的借款本金及利息進行匯總，表明看似為對原債務的確認，但雙方在匯總后新訂立的合同中約定將將之前借款本金及所產(chǎn)生的欠付利息作為新的借款本金，明顯屬于借新還舊，本質(zhì)上就是主合同當事人有建立新債以消滅舊債對意思表示，此情形如果債權人未明確告知新加入的擔保人，擔保人主張免責當然無可厚非。對于本案，最高院否定借貸屬于“借新還舊”實在讓人匪夷所思。
2、本文援引判例中，擔保人在借條上作為擔保人簽字，最高院根據(jù)借條載明“借款人出具借條時，借款人已全額收到借款，蘭峰作為擔保人在借條上簽字”推定擔保人明知借貸背景事實，筆者不敢茍同。筆者認為本案涉案金額2000余萬元，僅憑借貸雙方一句“借款人已全額收到借款”不能免除借貸雙方對于借款如何支付予以說明，更不能以此認定擔保人對借條背后的真實形成過程是知情的。
況且，借款人在公安機關接受調(diào)查時陳述稱：“沒有告知蘭峰是我之前向戴瓊借的款，在去找蘭峰擔保前，戴瓊就跟我講用2012年1月10日的這份合同跟蘭峰講擔保的事，之前的合同就不要提了?！眰鶛嗳嗽诠矙C關接受調(diào)查時也陳述稱：“我沒有專門告知蘭峰。但是蘭波講他已經(jīng)跟蘭峰講好擔保了，我認為蘭峰應該是知道的?！鄙鲜鍪聦嵄砻鱾鶛嗳撕蛡鶆杖司疵鞔_告知借款是原借款本息結(jié)算的匯總，法院僅憑擔保人在借條上作為擔保人簽字時應看到“借款人已全額收到借款”而直接認定保證人知曉所有事實且自愿擔保，筆者認為十分牽強。針對擔保人在提供擔保時“大包大攬”式認可所有情形的全責擔保表述不能免除債權人借新還舊之告知義務的司法精神，筆者曾梳理過最高院的一則判例，詳見《最高院：僅憑保證合同中概括條款不足以認定保證人自愿為“借新還舊”擔?！?。基于上述兩點，筆者認為最高檢的抗訴意見應被采納，最高院判決有失公平。一孔之見，僅供參考。
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