自2021年1月1日《中華人民共和國民法典》實施，建設(shè)工程施工合同相關(guān)的法律和司法解釋均有更新，新形勢下，法院的裁判思路已經(jīng)發(fā)生變化。最高人民法院于2021年12月28日發(fā)布《全國法院系統(tǒng)2021年度優(yōu)秀案例分析評選活動獲獎名單》，其中建設(shè)工程相關(guān)案件共有11件。且在《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述優(yōu)秀案例的指引價值不言而喻。故【法言建工】欄目將對上述優(yōu)秀案例逐一分析，以期管中窺豹，揭示法院的裁判思路，為實務(wù)活動提供參考。

臺州市匯騰道路工程有限公司訴寧波海逸園林工程有限公司、盧熙、浙江省煙草公司臺州市公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2019）浙1004民初8627號】

——建設(shè)領(lǐng)域多層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)

編寫人：浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院 李謙友、解旭燁

2018年1月，被告海逸公司在被告煙草公司的公開招標(biāo)中中標(biāo)，中標(biāo)項目為浙江省煙草公司臺州市公司卷煙物流配送中心易地技術(shù)改造項目（室外配套）（重新招標(biāo)），海逸公司與煙草公司簽訂的承包合同約定，當(dāng)工程進度款累計支付至合同價款總額的75%時，將停止支付工程進度款，待工程竣工驗收竣工結(jié)算價經(jīng)煙草公司審計后，付至煙草公司審計結(jié)算價的90%，結(jié)算報告、決算報告通過煙草公司上級部門復(fù)核且城建檔案歸檔備案完成后付至結(jié)算價的97.5%，余款結(jié)算價的2.5%作為工程質(zhì)量保證金。后被告海逸公司與被告盧熙簽訂《寧波海逸園林工程有限公司工程施工經(jīng)濟責(zé)任制承包協(xié)議書》，約定對上述項目實行內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任承包，海逸公司同意聘任盧熙為項目內(nèi)部承包責(zé)任人，承包性質(zhì)為包工包料。海逸公司和盧熙還簽訂了《項目部印章領(lǐng)用責(zé)任書》一份，約定因工程需要，由海逸公司制內(nèi)容為“寧波海逸園林工程有限公司浙江省煙草公司臺州市公司卷煙物流配送中心易地技術(shù)改造項目（室外配套）（重新招標(biāo)）技術(shù)資料專用章”的項目章交由盧熙使用，印章的使用范圍僅限于處理與工程質(zhì)量、技術(shù)等有關(guān)的工程資料，嚴(yán)禁用于工程專業(yè)分包。2018年7月2日，被告盧熙以被告海逸公司的名義與原告簽訂《圍墻涂料承包合同》，將上述項目場外景觀工程中的水泥穩(wěn)定碎（礫）石料部分工程以包工包料的形式承包給原告施工，被告盧熙在落款處簽名并加蓋海逸公司涉案項目技術(shù)資料專用章，基于上述事實，法院判決：

一、被告盧熙于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)償付原告臺州市匯騰道路工程有限公司工程款806448元，并以806448元為基數(shù)支付自2019年5月31日起至實際履行之日止按月利率1%計算違約金；被告浙江省煙草公司臺州市公司在與被告海逸生態(tài)建設(shè)有限公司合同約定的付款條件成就后，對被告盧熙的上述欠款在未付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任；

二、駁回原告的其他訴訟請求。

涉案關(guān)系：發(fā)包人煙草公司→總承包海逸公司→盧熙→實際施工人匯騰公司

1、非法轉(zhuǎn)包的司法認(rèn)定

海逸公司（總承包人）從煙草公司（發(fā)包人）承包工程，將工程全部交由盧熙個人施工。雖然海逸公司和盧熙簽訂《寧波海逸園林工程有限公司工程施工經(jīng)濟責(zé)任制承包協(xié)議書》并約定承包方式內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任承包，但盧熙并非海逸公司內(nèi)部職工，故海逸公司、盧熙的上述行為應(yīng)當(dāng)屬于非法轉(zhuǎn)包。

2、加蓋承包人印章，不代表就是合同主體

《圍墻涂料承包合同》是被告盧熙（轉(zhuǎn)包人）個人與原告（實際施工人）簽訂，《欠條》也是盧熙個人向原告出具，加蓋的只是海逸公司涉案項目技術(shù)資料專用章，被告海逸公司未予追認(rèn)，原告也未提交證據(jù)證明其有理由相信盧熙具有代理海逸公司簽訂合同和進行結(jié)算的權(quán)利，故相應(yīng)法律后果應(yīng)由原告承擔(dān)，合同對被告海逸公司不具有約束力。

3、連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定

《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條規(guī)定“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”，原告與被告海逸公司之間既不存在合同關(guān)系，現(xiàn)有法律也未明確轉(zhuǎn)包人須向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，故原告該部分主張依據(jù)不足。

4、付款條件未成就，發(fā)包人不對實際施工人承擔(dān)支付責(zé)任。

煙草公司仍有工程結(jié)算價的10%尚未向被告海逸公司支付，根據(jù)雙方合同約定，現(xiàn)這部分款項的付款條件尚未成就，但若付款條件成就，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條二款規(guī)定,被告煙草公司應(yīng)當(dāng)在上述工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)代付責(zé)任。

1、實際施工人可以向合同相對方主張工程款

非法轉(zhuǎn)包情形下，若工程質(zhì)量合格，作為實際施工人依據(jù)《民法典》第793條 “建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！敝?guī)定，可以要求合同相對方參照“合同關(guān)于工程價款的約定”支付工程款，其工程價款請求權(quán)并不因合同的無效而喪失。

2、與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人不承擔(dān)清償責(zé)任。

《民法典》第465條第二款“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”與《合同法》第八條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”相比，多了一個“僅”字和“法律另有規(guī)定的除外”，由此可以看出，立法傾向于限制突破合同的相對性。

作為轉(zhuǎn)包人，與實際施工人是否存在合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案具體情形進行分析。上述優(yōu)秀案例中《圍墻涂料承包合同》、《欠條》僅加蓋項目部資料專用章，且實際施工人也無其他證據(jù)證明合同關(guān)系及于轉(zhuǎn)包人。 故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！庇蓪嶋H施工人承擔(dān)不利后果，合同對于轉(zhuǎn)包人不具有約束力。同時連帶責(zé)任的承擔(dān)必須有明確的法律規(guī)定或合同約定，在合同效力不及于轉(zhuǎn)包人且無法律明確規(guī)定的情況下，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)不被支持。最高人民法院在【(2015)民申字第1504號】【（2016）最高法民申3339號】【（2017）粵民申8896號】案件中均持此觀點。

3、實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。

前文講到《民法典》465條第二款“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”。而《建設(shè)工程司法解釋一》（法釋〔2020〕25號）第43條恰好規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！惫室罁?jù)此規(guī)定，實際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。也即在非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，實際施工人反而可以突破合同的相對性，向發(fā)包人主張權(quán)利。之所以出現(xiàn)“違法反而比合法更受保護”的奇怪現(xiàn)象，正是法律基于民生考慮，對處于弱勢地位又辛苦施工的實際施工人的特殊保護，目的是解決拖欠農(nóng)民工工資的社會頑疾。

需要注意的是，此種情形下，發(fā)包人并非當(dāng)然立即承擔(dān)清償責(zé)任，而需存在“發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款”的事實存在，且承擔(dān)責(zé)任的范圍也僅限于“欠付數(shù)額”。另，從上述優(yōu)秀案例的最終判決可以看出，若發(fā)包人不滿足付款條件，法院亦不支持發(fā)包人立即承擔(dān)給付責(zé)任，而是在付款條件滿足的情況下承擔(dān)給付責(zé)任。

1、作為實際施工人，簽約時需盡到審慎義務(wù)，存在欠付工程款時應(yīng)盡早起訴并向發(fā)包人主張權(quán)利。

查清交易對象、注意簽約要件。只有公章、合同專用章能當(dāng)然代表總包人，項目部印章、項目部資料專用章等類似印章并不能當(dāng)然代表總包人。在總包人履約能力普遍優(yōu)于轉(zhuǎn)包承包人的情況下，還需盡量與總包人建立合同關(guān)系。雖然作為實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，但若發(fā)包人不存在欠付事實，債權(quán)亦得不到實現(xiàn)，此時只能向履約能力相對較弱的合同相對方主張債權(quán)。若發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)包事實，且存在欠付工程款，應(yīng)及時向發(fā)包人主張權(quán)利。

2、作為總包人應(yīng)避免轉(zhuǎn)包，且應(yīng)明確項目部印章權(quán)限

作為施工總承包，轉(zhuǎn)包不僅會帶來巨大的經(jīng)濟風(fēng)險，而且還會帶來相應(yīng)的行政處罰如罰款、資質(zhì)降級等，故應(yīng)避免轉(zhuǎn)包。且在項目實施過程中，應(yīng)對印章進行嚴(yán)格管理，明確適用權(quán)限。對于項目部印章的管理，可以參考【法言建工】欄目第15、16、17、18期【建筑施工企業(yè)印章管理的風(fēng)險防范】。

3、作為發(fā)包人應(yīng)盡量避免轉(zhuǎn)包、違法分包的出現(xiàn)

基于法律規(guī)定，發(fā)包人需在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)清償責(zé)任，但在簽約時，發(fā)包人可與總包人在合同中約定禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，同時可以約定如若產(chǎn)生轉(zhuǎn)包、違法分包致使發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任時的違約責(zé)任，以此來規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險。在施工過程中，發(fā)包人可以采取總包人分包備案、抽查分包合同、檢查施工資質(zhì)的方式避免轉(zhuǎn)包、違法分包情形的出現(xiàn)。但實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人也僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，且付款條件不滿足時亦無需立即向?qū)嶋H施工人承擔(dān)給付責(zé)任，故對發(fā)包人的權(quán)利并無實際影響。

以上是筆者對【（2019）浙1004民初8627號】案例的分析，后續(xù)案例分析，敬請持續(xù)關(guān)注。