作者：蔣陽兵律師，北京德和衡（深圳）律師事務(wù)所合伙人。中山大學(xué)法律碩士，具有獨(dú)立董事資格，深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師，深圳前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員，本所破產(chǎn)管理人團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人。專注商事爭議解決、破產(chǎn)清算與重整、競業(yè)限制領(lǐng)域的法律服務(wù)。

股東違反競業(yè)禁止義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對公司造成損害的賠償責(zé)任。

原告A公司于2008年3月19日注冊登記，住所地為南方某沿海城市，主營水產(chǎn)加工業(yè)務(wù)。公司股東為甲某（占股75%）和乙某（占股25%），甲某任執(zhí)行董事、經(jīng)理、法定代表人，乙某為公司監(jiān)事。甲某與乙某為家庭成員關(guān)系。

甲某于2018年7月5日、2018年7月20日分別在北方某城市成立B、C，甲占股90%，另一股東占股10%，經(jīng)營范圍與A公司基本相同，且字號與A公司存在相似之處。甲某利用其擔(dān)任A公司法定代表人身份的便利，以A公司的名義跟隨其做事的個別人員簽訂工資結(jié)算協(xié)議，確認(rèn)由A公司承擔(dān)高額的工資。又因種種原因，A公司陷入公司治理方面的僵局。

乙某認(rèn)為甲某的行為侵害了A公司利益，欲制止甲某侵害A公司利益的行為，并希望能得到賠償。

乙某委托蔣陽兵律師團(tuán)隊(duì)后，代理律師制作了如下訴訟方案：

由原告A公司監(jiān)事乙某代表A公司向甲某提起損害公司利益糾紛訴訟，請求判令被告甲某從事?lián)p害原告利益的經(jīng)營收入歸原告所有，B、C公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

各被告抗辯如下：1、原告監(jiān)事乙某未出資，非股東身份，不認(rèn)可其監(jiān)事身份。2、甲某與乙某為母女關(guān)系，本案在處理時應(yīng)考慮當(dāng)事人之間的家庭內(nèi)部關(guān)系，不宜由司法審理。3、乙某一直控制著A公司的經(jīng)營，使公私款不分、財務(wù)混亂，且不讓甲某行使股東知情權(quán)，甲某系為了解決A公司債務(wù)問題，才開辦B、C公司，B、C公司與A公司所在地域相距甚遠(yuǎn)，不存在業(yè)務(wù)交差，且能夠提高經(jīng)營效率、減少損耗，被告甲某并未利用A公司商譽(yù)和資源為B、C公司謀利。

1、原告訴訟主體資格問題

2、被告甲某是否構(gòu)成同業(yè)競爭損害A公司利益

接受原告的委托后，代理律師在對原被告關(guān)系、案件相關(guān)材料和證據(jù)進(jìn)行梳理后，認(rèn)為被告甲某和被告B、C公司的行為給A公司造成了一定的商業(yè)利益損失，主張其承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，合情合理，便形成了以下辦案思路：

1、關(guān)于被告主張?jiān)鍭公司監(jiān)事甲某未出資，不是公司股東，其監(jiān)事身份未經(jīng)合法授權(quán)不能認(rèn)可的觀點(diǎn)我們表示反對。

在當(dāng)前《公司法》的立法中，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。在本案中，乙某系持有原告A公司25%股份的股東，其根據(jù)認(rèn)繳制認(rèn)繳了出資額，即具備了股東身份。而根據(jù)《公司法》第51條第3款的規(guī)定：“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事”，被告甲某為法定代表人，自然不能擔(dān)任監(jiān)事一職，監(jiān)事一職由乙某擔(dān)任，合法合理。

根據(jù)《公司法》第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。且根據(jù)第151條的規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟”。據(jù)此，股東乙某書面請求監(jiān)事乙某代表公司對利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的甲某及有關(guān)公司提起訴訟亦是依法有據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第23條第1款的規(guī)定：“監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由監(jiān)事會主席或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代表公司進(jìn)行訴訟?！北O(jiān)事乙某可以代表A公司公司對A公司法定代表人甲某提起訴訟，原告A公司為適格的原告主體，乙某為A公司的訴訟代表人，可以委托律師代理訴訟。

實(shí)際上，《公司法》第151條第2款規(guī)定：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！彼裕诖祟惏讣?，監(jiān)事同時也是公司股東的，既可以股東身份提起公司代表之訴，也可以監(jiān)事身份提起公司代表之訴。在訴訟中以公司作為原告，監(jiān)事或股東作為訴訟代表人，在一定情況下，股東還可以自己的名義直接向法院提起訴訟。

2、股東違反競業(yè)禁止義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對公司造成損害的賠償責(zé)任。

在本案中，被告甲某是原告A公司的董事、經(jīng)理和法定代表人，但卻利職務(wù)便利利用A公司的商譽(yù)、商業(yè)信息等資源謀取商業(yè)機(jī)會，在其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的B、C公司與相關(guān)客戶進(jìn)行交易，不當(dāng)利用了原告的客戶資源，使原告產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)睦鎿p害。

根據(jù)《公司法》第148條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定，“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”是董事、高管人員的禁止行為，即法定競業(yè)禁止義務(wù)，其行為后果為董事、高級管理人員違反相關(guān)規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

據(jù)此，我方可提出判令被告甲某從事?lián)p害原告利益的經(jīng)營收入歸原告所有的訴訟請求。

3、訴訟技巧的靈活運(yùn)用

在本案中，被告抗辯其擔(dān)任法定代表人的B、C公司與原告A公司之間所在區(qū)域不同，客戶也不同，不存在侵占客戶資源之類的損害原告的行為。

因此，代理律師提醒原告我方在舉證時需要證明被告甲某和B、C公司確實(shí)存在該類行為。比如，需舉證有多例原本與原告存在大宗交易的某客戶卻轉(zhuǎn)向與B公司或C公司交易。但是，由于我方畢竟證據(jù)搜集能力有限，不可能完全查清楚究竟有多少客戶轉(zhuǎn)向與B、C公司交易。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條規(guī)定：“符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”。本案中，我方無法完全舉證被告甲某利用原告所擁有的客戶資源為B、C公司謀取利益、損害原告利益的事實(shí)，屬于“因客觀原因不能自行收集的其他材料”，代理律師便向人民法院申請責(zé)令對方當(dāng)事人提交相關(guān)書證，包括被告B、C公司成立以來的納稅記錄、年度審計(jì)報告、記賬憑證、與水產(chǎn)品有關(guān)的經(jīng)營合同以及所有銀行賬戶的銀行流水。

一方面，如果被告方出示了相關(guān)證據(jù)，那么對于我方的訴訟請求與事實(shí)理由能夠起到相當(dāng)?shù)淖糇C作用。另一方面，如果被告方拒絕出示相關(guān)證據(jù)，那么在我方進(jìn)行了一定程度的舉證后，也能夠使法官達(dá)到一定的內(nèi)心確信，從而使被告方陷入舉證不能的境地，為我方當(dāng)事人爭取更大利益。

我方提出上述申請后，法院作出民事裁定，責(zé)令被告B、C公司成立以來的納稅記錄、年度審計(jì)報告、記賬憑證、與水產(chǎn)品有關(guān)的經(jīng)營合同以及所有銀行賬戶的銀行流水。被告B、C公司未予在法院指定的期限內(nèi)提供上述信息。

人民法院依法采納了我方所提出的“監(jiān)事乙某可以作為A公司的訴訟代表人提起對董事、高級管理人的訴訟，A公司為本案適格原告”的觀點(diǎn)。同時認(rèn)定被告甲某違反了競業(yè)禁止義務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并且支持了我方所提出的賠償數(shù)額。被告B、C公司承擔(dān)連帶責(zé)任。至此，我方訴訟目的基本達(dá)成。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 實(shí)務(wù) | 層層破解小股東（監(jiān)事）代表公司起訴大股東利用關(guān)聯(lián)公司侵犯公司商業(yè)機(jī)會的訴訟難題