上市公司作為收購方，對于是否收購標的公司、收購后是否簽訂對賭協(xié)議、對賭協(xié)議中具體條款的設(shè)置、約定條件未達成后的補償方式等均具有主動權(quán)，甚至決定權(quán)。即便如此，在具體簽訂、履行對賭協(xié)議過程中，上市公司方仍存在不容忽視的刑事法律風險，詳述如下：

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（下稱“《刑法》”）第163條、385條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪。公司、企業(yè)或其他單位的工作人員實施前述行為的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

我們理解，上市公司的相關(guān)管理人員，例如董事、總經(jīng)理、董秘等，可能因經(jīng)委派從事公務等而具有國家工作人員身份。在這種情況下，前述人員如果私下接觸利益相關(guān)方（包括被收購企業(yè)、中介機構(gòu)等）、接受其非法利益輸送，并利用其擔任上市公司管理人員的職務便利，為利益相關(guān)方謀取利益（包括但不限于在對賭協(xié)議的磋商階段積極促成，在簽訂階段為被收購方爭取有利條件，在履行過程中幫助實現(xiàn)業(yè)績目標等）的，則可能構(gòu)成受賄罪。即便上市公司的相關(guān)管理人員不具有國家工作人員身份，實施前述行為也可能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

根據(jù)《刑法》第168條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。

我們理解，在上市公司系國有公司、企業(yè)的情況下，相關(guān)工作人員（包括但不限于上市公司董、監(jiān)、高）疏于履行最基本的審核、調(diào)查義務，例如收購了業(yè)績明顯存疑甚至造假的企業(yè)，或者在業(yè)績核實過程中輕易接受存在問題的審計報告等，則相關(guān)人員可能構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。

根據(jù)《刑法》第167條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。本罪與國有公司、企業(yè)人員失職罪在對客觀行為的描述上存在一定相似性，主要區(qū)別在于本罪犯罪主體更窄、且失職行為被限定于簽訂、履行合同過程中。

我們理解，上市公司方相關(guān)人員在符合犯罪主體要求的情況下，實施了與明顯不符合資質(zhì)要求的企業(yè)簽訂對賭協(xié)議，或者在對賭協(xié)議中的條款明顯不利于收購方仍予以接受等行為的，可能構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。

對賭協(xié)議中的標的企業(yè)，即被收購方，為了達到承諾的業(yè)績目標，在刑事風險意識不強的情況下，可能會通過虛構(gòu)合同、虛增業(yè)績、虛增資產(chǎn)等方式進行財務造假，從而逃避在對賭協(xié)議項下的補償義務。這種行為有時還會引出不實信息披露、虛開發(fā)票等多重問題，從而引發(fā)相關(guān)涉罪風險：

根據(jù)《刑法》第224條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，具有該條規(guī)定的情形之一，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的即構(gòu)成合同詐騙罪。關(guān)于簽訂、履行對賭協(xié)議過程中騙取對方當事人財物行為能否構(gòu)成合同詐騙罪，此傳媒案的判決作出了一定的示范，但在實踐中仍然存在如下問題值得思考：

(1)對詐騙類犯罪客觀構(gòu)成要件的理解上可能存在分歧認識。司法實踐中常見、典型的詐騙類犯罪，一般表現(xiàn)為被害人陷于對方詐騙行為導致的錯誤認識而主動交付財物，而收購方并非主動交付財物，而是本該獲得的補償因被收購方詐騙行為沒有獲得。

(2)關(guān)于詐騙犯罪數(shù)額，即被害單位財產(chǎn)損失數(shù)額，需先統(tǒng)計虛增利潤、業(yè)績造假金額，再根據(jù)對賭協(xié)議進行測算，統(tǒng)計及測算數(shù)據(jù)不準確會影響到金額認定。

(3)詐騙罪與合同詐騙罪系一般法條和特殊法條關(guān)系。區(qū)別兩者的意義在于，在實際操作層面詐騙罪應向公安刑偵部門報案，合同詐騙罪向公安經(jīng)偵部門報案，詐騙罪的入罪數(shù)額起點比合同詐騙罪低。

(4)民刑交叉問題。之前關(guān)于對賭協(xié)議糾紛一般均采取民事訴訟或仲裁途徑解決。司法實踐中，如果可以通過民事途徑獲得救濟，公安機關(guān)基于刑法謙抑原則，往往拒絕動用刑事司法途徑救濟被害人，這類案件在報案后很難被受理，更遑論立案。而此傳媒案闡明業(yè)績造假行為實際有可能上升到刑事犯罪的層面。

《刑法》第161條規(guī)定：依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

本罪犯罪主體為特殊主體，即只有依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)才能成為本罪主體。自然人不構(gòu)成本罪主體。因為已決案件中沒有涉及，被收購方到底是不是信息披露義務主體仍然存在一定爭議，但根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，將被收購方納入“信息披露義務人”規(guī)范也并非于法無據(jù)。有觀點認為應當根據(jù)實際情況和個案情況認定信息披露義務人范圍，雖然目前尚無刑事判決將被收購方作為該罪主體打擊，但這一風險正在增加。還需注意的是，收購方作為上市公司，系法定信息披露義務主體，若在明知財報數(shù)據(jù)造假情況下違規(guī)不披露相關(guān)信息，一旦存在前述符合立案追訴條件的情形，則可能涉嫌該罪。

根據(jù)《刑法》第205條規(guī)定，具備為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的，均成立虛開。而虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，達到一定金額即構(gòu)成犯罪。

我們理解，在被收購方業(yè)績造假的過程中，虛開各類發(fā)票往往是常見做法，當無法以其他罪名定罪時，司法機關(guān)可能考慮以達到一定金額、擾亂國家稅收制度的虛開行為作為刑事立案偵查的抓手，以及最終規(guī)制被收購方具有社會危害性的業(yè)績造假行為的途徑。

對賭協(xié)議簽訂、履行過程中的中介機構(gòu)主要包括證券公司、會計師事務所、律師事務所等。前述中介機構(gòu)主要為對上市公司收購事宜的對賭協(xié)議的簽訂、履行提供輔助性服務，其在此過程中可能存在的刑事法律風險主要有： 

我們理解，如果前述中介機構(gòu)為了順利完成委托事項，或者在被收購方的授意、安排下，為了通過對賭協(xié)議獲取非法利益，向上市公司相關(guān)人員進行利益輸送的，根據(jù)行受賄主體的不同，在我國《刑法》項下可能構(gòu)成行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪等罪名。

根據(jù)我國《刑法》第229條的規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，可能構(gòu)成提供虛假證明文件罪；前述人員因嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，可能構(gòu)成出具證明文件重大失實罪。

綜上分析可見，在對賭協(xié)議的簽訂和履行中，各方都有可能涉及多種刑事法律風險，只有樹立守法、合規(guī)的行為底線，才能避免因業(yè)績對賭身陷囹圄，最終人財兩空。參與交易的各方都應當對刑事風險保持足夠的警醒，心存敬畏、警鐘長鳴，才能在交易中“笑到最后”。