當(dāng)企業(yè)資不抵債且不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債務(wù)人、債權(quán)人或其他法律規(guī)定的適格主體可以依法申請企業(yè)破產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)后，企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)將用于公平清償企業(yè)債務(wù)。由于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況實(shí)際上處于資不抵債的狀態(tài)，因此從理論上來說股東暫時(shí)的權(quán)益為零，此時(shí)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上應(yīng)全部用于清償債務(wù)，因此，企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益本質(zhì)上歸全體債權(quán)人所有。如果破產(chǎn)企業(yè)仍由企業(yè)股東進(jìn)行經(jīng)營或?qū)嶋H控制，由于從理論上來說股東此時(shí)的權(quán)益為零，股東缺乏了實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤最大化的激勵，轉(zhuǎn)而產(chǎn)生了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的激勵，在這種反向激勵下無法有效的避免股東直接或間接轉(zhuǎn)移、欺詐公司財(cái)產(chǎn)或者不盡勤勉義務(wù)的情況發(fā)生，可能損害債權(quán)人的合法權(quán)益。同時(shí)，傳統(tǒng)理論認(rèn)為企業(yè)破產(chǎn)在很多情況下是由于破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營管理者違背信義義務(wù)所導(dǎo)致的，繼續(xù)由債務(wù)人管理可能造成破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步流失。

我國破產(chǎn)法第一條就開宗明義地提出我國破產(chǎn)法的宗旨是公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。因此，為了防止損害債權(quán)人權(quán)益的情況出現(xiàn)，在重整程序中，我國現(xiàn)階段仍采取管理人管理為原則的立法體例。

如上所述，管理人管理模式下，假設(shè)的前提是由債務(wù)人繼續(xù)管理很可能有損債權(quán)人的利益，這種假設(shè)是建立在債務(wù)人違反信義義務(wù)的基礎(chǔ)上的，會極大挫傷債務(wù)人的積極性。而從目前的實(shí)際情況來看，部分企業(yè)破產(chǎn)并非是由于股東、管理層違背信義義務(wù)所導(dǎo)致。股東作為企業(yè)最終剩余財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人，在公司治理結(jié)構(gòu)完善且正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，股東利益最大化和公司利益最大化是一致的，因此其沒有違背信義義務(wù)的激勵。同樣隨著經(jīng)理人市場化趨勢的不斷加強(qiáng)以及股東的監(jiān)督，管理層違背信義義務(wù)導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)對其以后的職業(yè)生涯也會產(chǎn)生極大的不利影響，因此管理層也缺乏違背信義義務(wù)的激勵。

同時(shí)，破產(chǎn)法第二條規(guī)定的破產(chǎn)原因不僅僅局限于資不抵債的情況，當(dāng)企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且明顯缺乏清償能力的情況下也可以申請破產(chǎn)，另外當(dāng)企業(yè)明顯喪失清償能力可能的，可以進(jìn)行重整。因此破產(chǎn)企業(yè)尤其是在重整期間的企業(yè)股東權(quán)益并不一定為零，重整制度是針對那些已經(jīng)或可能有破產(chǎn)原因但有希望重生的債務(wù)人，通過繼續(xù)經(jīng)營、協(xié)商豁免部分債務(wù)等方式挽救危困企業(yè)。重整制度目的在于挽救危困企業(yè)，提升企業(yè)的價(jià)值從而使其重獲新生。從其目的性來看，由于債務(wù)人對于企業(yè)自身的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況更熟悉，且債務(wù)人企業(yè)的管理層具有相關(guān)行業(yè)的專業(yè)知識，因此在提升企業(yè)價(jià)值尤其是營運(yùn)價(jià)值方面具有管理人無可比擬的優(yōu)勢。從這一方面來看，要實(shí)現(xiàn)挽救危困企業(yè)，增加企業(yè)價(jià)值這一重整目的，采取DIP制度對于提升企業(yè)的營運(yùn)價(jià)值具有重要意義。

重整程序具有很強(qiáng)的時(shí)效性，在6+3個(gè)月內(nèi)必須提交重整計(jì)劃草案，在此情況下，債務(wù)人對企業(yè)有充分的了解，因此能夠提高重整的效率。而長期以來，我國破產(chǎn)法突出強(qiáng)調(diào)公平清償?shù)睦砟畹鲆暳诵实淖饔?。重整程序作為破產(chǎn)法中的一項(xiàng)重要程序，不僅要保障公平清償，更重要的是提高重整效率，真正實(shí)現(xiàn)危困企業(yè)的起死回生。債務(wù)人自行管理作為提升企業(yè)營運(yùn)效率、重整效率的重要手段寫入破產(chǎn)法無疑是我國破產(chǎn)法理念上的重大進(jìn)步，同時(shí)通過管理人監(jiān)督，保障了破產(chǎn)法公平清償目的的實(shí)現(xiàn)。

綜上，管理人監(jiān)督下的債務(wù)人自行管理模式具有正當(dāng)性。

通過重整程序，企業(yè)獲得重生后，企業(yè)繼續(xù)存續(xù)，企業(yè)股東還可能會保留一定的股權(quán)或者免除一定的保證責(zé)任等，管理層可以繼續(xù)任職，因此，債務(wù)人、債務(wù)人股東和管理層有積極參與重整程序并推動重整程序成功的激勵。

同時(shí)，目前管理人一般由中介機(jī)構(gòu)（包括律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所或清算事務(wù)所）單獨(dú)或者中介結(jié)構(gòu)和政府官員聯(lián)合擔(dān)任。從管理人目前的實(shí)際情況來看，管理人總體缺乏經(jīng)營管理企業(yè)的相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)技能和管理技能。因此，如果采用DIP模式，可以彌補(bǔ)目前管理人經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)不足的問題。

債務(wù)人自行管理制度除提升企業(yè)的日常經(jīng)營管理效率外，還體現(xiàn)在推動重整啟動效率上。目前我國的公司重整大多是公司面臨嚴(yán)重的危機(jī)，迫不得已才進(jìn)行重整。為何公司不及早的進(jìn)行重整？一個(gè)很重要的方面是在我國破產(chǎn)法現(xiàn)有立法體例下，進(jìn)入破產(chǎn)程序意味著管理人將接管企業(yè)，債務(wù)人的所有者和管理者將喪失控制權(quán)。為了保住控制權(quán)，企業(yè)不到迫不得已不會進(jìn)行重整。DIP制度可以有效的化解這一問題。因?yàn)镈IP制度下依然是債務(wù)人主導(dǎo)重整程序，其依然保留著對企業(yè)的控制權(quán)。債務(wù)人沒有了喪失控制權(quán)的擔(dān)心，在企業(yè)產(chǎn)生危機(jī)的早期可能會更多的采取重整程序，以挽救企業(yè)。通過控制權(quán)的保留提升企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的效率，防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的進(jìn)一步流失，可以最大化的保護(hù)債權(quán)人的利益。長遠(yuǎn)而言，也有利于重整制度在中國的良性發(fā)展。

如前所述，目前管理人整體對企業(yè)的經(jīng)營管理能力較弱，因此，通過DIP模式，債務(wù)人和管理人可以在重整程序中互補(bǔ)，取長補(bǔ)短，充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢。

管理人對于重整程序整個(gè)進(jìn)程的把握、債權(quán)審查、債務(wù)催收、投資人引進(jìn)、代表債務(wù)人參加訴訟/仲裁程序、取回權(quán)和撤銷權(quán)等法定權(quán)利的行使、重整計(jì)劃中的相關(guān)安排、涉及上市公司中相關(guān)信息的披露等方面非常專業(yè)。而債務(wù)人的優(yōu)勢恰巧體現(xiàn)在公司運(yùn)營上，這是管理人正好所欠缺的。

因此，在DIP模式下，管理人和債務(wù)人確定職責(zé)分工后，可以充分發(fā)揮管理人和債務(wù)人各自的優(yōu)勢。

破產(chǎn)法對DIP制度僅有兩條非常原則性的規(guī)定，因此司法實(shí)務(wù)中具體怎樣操作目前尚無明確的法律依據(jù)。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合深圳市中級人民法院（以下簡稱“深圳中院”）2019年印發(fā)《審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》（以下簡稱“指引”）的相關(guān)規(guī)定，DIP模式現(xiàn)狀總結(jié)如下。

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，截至2018年底，在全部的54家上市公司重整中，有13家采取了債務(wù)人自行管理模式，41家采取了管理人管理模式。對非上市公司重整案，也是以管理人管理為主，債務(wù)人自行管理為輔。

就司法實(shí)踐中債務(wù)人申請自行管理的申請理由、法院裁判理由和債務(wù)人自行管理模式下管理人與債務(wù)人之間的職責(zé)分工說明如下：

目前我國債務(wù)人自行管理模式采取的是債務(wù)人申請，法院批準(zhǔn)的模式。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，對債務(wù)人申請自行管理并獲得法院批準(zhǔn)所需具備的相關(guān)條件主要為：

1. 債務(wù)人具備自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的能力

根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，法院批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理，首要條件是債務(wù)人需具備自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的能力。就該能力，法院一般會從如下幾個(gè)方面判斷：第一，公司具備完善的治理結(jié)構(gòu)，從而可以保障債務(wù)人有序的進(jìn)行企業(yè)的營運(yùn)事務(wù)。治理結(jié)構(gòu)不完善會導(dǎo)致債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)的概率大大提高，從而法院在批準(zhǔn)DIP的過程中也會有所顧忌。第二，債務(wù)人和債務(wù)人管理層不存在違反信義義務(wù)的行為。如果存在下列行為的，法院一般會認(rèn)為存在違反信義義務(wù)：

• 有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條至第三十三條規(guī)定的行為，情節(jié)嚴(yán)重的；

• 債務(wù)人存在欺詐、惡意減少財(cái)產(chǎn)或者其他不利于債權(quán)人的行為；

• 債務(wù)人的行為造成程序遲延或產(chǎn)生其他嚴(yán)重不利后果的。

在我們處理的案件中，有法院認(rèn)為，債務(wù)人為自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)做了必要的前期準(zhǔn)備工作，已成立了專門的破產(chǎn)重整工作組織機(jī)構(gòu)，具備自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的條件。

2.債務(wù)人相較于管理人更具有經(jīng)營管理的優(yōu)勢

在企業(yè)營運(yùn)方面，債務(wù)人相較于管理人更具優(yōu)勢：相比于管理人而言，債務(wù)人更熟悉企業(yè)的經(jīng)營管理、更熟悉企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售、更了解企業(yè)的員工等。債務(wù)人自行管理需要說服法院相信債務(wù)人自行管理對于提升企業(yè)整體財(cái)產(chǎn)，保障債權(quán)人權(quán)益方面更具優(yōu)勢。

3.管理人審查同意

結(jié)合我們的經(jīng)驗(yàn)和大量的案例，法院在批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理模式時(shí)，一般需要管理人也提交審查同意債務(wù)人自行管理的報(bào)告。

在我們處理的案件中，根據(jù)債務(wù)人的申請，管理人向法院提交了債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)的分析報(bào)告。在報(bào)告中，管理人經(jīng)審查認(rèn)為由債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，有利于公司財(cái)產(chǎn)的保值增值，并增加重整成功的可能性。據(jù)此，法院認(rèn)定債務(wù)人請求在重整期間自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的理由成立，予以批準(zhǔn)。

4.債務(wù)人和管理人職責(zé)分工方案

目前我國現(xiàn)行立法對于債務(wù)人自行管理模式下管理人監(jiān)督的手段、監(jiān)督范圍、監(jiān)督重點(diǎn)沒有明確規(guī)定，這就需要債務(wù)人在向法院申請自行管理的同時(shí)要和管理人就監(jiān)督的相關(guān)問題進(jìn)行約定，使法院確信在合理的監(jiān)督體制下債務(wù)人自行管理的行為可以得到有效的監(jiān)督。

根據(jù)深圳中院發(fā)布的指引，債務(wù)人自行管理的，管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)制定債務(wù)人與管理人職責(zé)分工方案。通過該方案，明確債務(wù)人和管理人在重整期間各自的職責(zé)分工，以免出現(xiàn)互相推諉的情況發(fā)生。

如上所述，重整程序中，債務(wù)人自行管理模式下債務(wù)人和管理人的職責(zé)劃分沒有明確的法律規(guī)定。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)和參照深圳中院指引的相關(guān)規(guī)定，債務(wù)人和管理人職務(wù)可做如下的劃分：

1. 債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)

債務(wù)人自行管理模式下，債務(wù)人自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。就此，管理人一般通過款項(xiàng)、費(fèi)用批準(zhǔn)的方式予以監(jiān)督。也即債務(wù)人在日常經(jīng)營管理中的支出，都由管理人審批后進(jìn)行支付。當(dāng)然，就審批的方式，實(shí)踐中存在不同的操作方法。嚴(yán)格的操作方法是，債務(wù)人的每筆支出管理人都需要進(jìn)行審批。另外一種效率比較高的方法是，管理人對債務(wù)人的支出進(jìn)行月初預(yù)算的審批和月末支出的復(fù)查。如果期間有任何預(yù)算外的支出，再單獨(dú)審批。

2.債務(wù)人制定重整計(jì)劃草案及其說明文件

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，債務(wù)人自行管理的，由債務(wù)人提交重整計(jì)劃草案。由于重整計(jì)劃涉及大量專業(yè)性很強(qiáng)的工作，由債務(wù)人自行完成重整計(jì)劃草案具有很大難度。因此，司法實(shí)踐中，即便在債務(wù)人自行管理模式下，管理人會幫助債務(wù)人一起制定重整計(jì)劃，除非投資人提交可行的重整計(jì)劃草案。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，也有債務(wù)人自行聘請專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)，協(xié)助其制定重整計(jì)劃草案的案例。

債務(wù)人自行制作重整計(jì)劃草案的，管理人除督促債務(wù)人按期制作并及時(shí)提交重整計(jì)劃草案外，也協(xié)助債務(wù)人與各相關(guān)方溝通，從而使得各相關(guān)方力求取得最大公約數(shù)，以保障重整計(jì)劃草案能順利表決通過。

3. 重整程序中重大事項(xiàng)的處理由管理人審核確定

根據(jù)破產(chǎn)法和破產(chǎn)法解釋的相關(guān)規(guī)定，對于債務(wù)人在重整期間的借款，債務(wù)人繼續(xù)履行合同以及實(shí)施涉及財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營和人員的重大處分行為、放棄權(quán)利的行為等，也即屬于債權(quán)人會議的職權(quán)或者向債委會報(bào)告的事項(xiàng)，債務(wù)人不能自行處理。該些事項(xiàng)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)提請管理人審核，管理人審核后依法履行相應(yīng)的報(bào)告職責(zé)，并在取得相關(guān)方同意或者無異議的情形下債務(wù)人方可實(shí)施。

4. 管理人的法定職權(quán)由管理人行使

根據(jù)破產(chǎn)法和破產(chǎn)法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我們的經(jīng)驗(yàn)，參照深圳中院通知的相關(guān)規(guī)定，債務(wù)人自行管理模式下，管理人除行使監(jiān)督權(quán)外，管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

5.債務(wù)人未依法履職情形下管理人申請終止債務(wù)人自行管理的職責(zé)

破產(chǎn)法并未規(guī)定在債務(wù)人自行管理期間如未依法適當(dāng)履行其職責(zé)的后果。考慮到我國破產(chǎn)法仍堅(jiān)持以管理人管理模式為默認(rèn)的模式，因此在債務(wù)人未依法適當(dāng)履行其職責(zé)時(shí)，管理人應(yīng)當(dāng)向法院申請終止債務(wù)人的自行管理。法院決定終止債務(wù)人自行管理的，管理人應(yīng)及時(shí)實(shí)施接管，由管理人負(fù)責(zé)管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。

從我國目前破產(chǎn)法所采取的立法體例可以看出，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法仍堅(jiān)持管理人管理模式為默認(rèn)模式，債務(wù)人自行管理為例外，這與美國破產(chǎn)重整制度以債務(wù)人自行管理模式為默認(rèn)模式相反。隨著債務(wù)人對破產(chǎn)重整制度和債務(wù)人自行管理制度認(rèn)識的加深、債務(wù)人和管理層對公司運(yùn)營的專業(yè)化和合法化的發(fā)展、債權(quán)人對破產(chǎn)重整制度的理解、法律相關(guān)配套措施的完善，我們期待著更多的案件采用債務(wù)人自行管理模式，以最大化兼顧重整程序中的效率與公平。

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