主合同無效，從屬合同亦無效?！稉７ā返谖鍡l規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！饼R精智律師提示抵押合同是一種為了擔保主合同有效而簽訂的從屬合同，它以主合同合法有效為前提。

本文不惴淺陋，具體分析如下：

一、銀行對抵押人隱瞞借新還舊事實，抵押人可參照保證人免責規(guī)定主張免責。

裁判要旨：農(nóng)行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《最高額抵押合同》時，并未告知新誠基公司關(guān)于借新還舊的事實，農(nóng)行阿拉山口支行亦沒有證據(jù)證明新誠基公司系在知道或應當知道天任公司借新還舊的情形下自愿提供抵押，這無疑會影響新誠基公司在提供抵押時對擔保風險的預期判斷，加重其擔保責任，進而導致不公平的結(jié)果，故新誠基公司應免于承擔擔保責任。齊精智律師提示最高法如此判決是參照了保證合同中“貸新?lián)Q舊”中的規(guī)定， 《擔保法解釋》第三十九條主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

案件來源：中華人民共和國最高人民法院 民 事 判 書 （2014）民提字第136號。

二、銀行變更貸款金額后放款但抵押合同未變更，原抵押合同不生效。

裁判要旨：本案中，某銀行與邱某及杜某于1996年12月29日簽訂《房屋抵押貸款合同》，該合同約定邱某向某銀行借款50萬元，杜某以自有的三層樓房提供擔保。該合同是三方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為有效。從抵押合同的履行情況看，杜某和某銀行共同到海口市房產(chǎn)局辦理了上述房屋的抵押登記手續(xù)，某銀行還領(lǐng)取了該房屋他項權(quán)證。可見，杜某為該筆貸款設置的房屋抵押成立。但從貸款合同的實際履行情況看，某銀行出于自身經(jīng)營風險考慮，并根據(jù)上級有關(guān)文件的精神，需對該筆貸款縮減10萬元，并未按照上述約定向邱某發(fā)放貸款50萬元，而是通過與邱某于1996年12月31日簽訂《抵押擔保借款合同》的方式終止了上述合同的履行。據(jù)此，與之相對應的抵押權(quán)亦隨之消滅。故1996年12月29日簽訂的《房屋抵押貸款合同》不能作為杜某承擔邱某40萬元貸款擔保責任的依據(jù)。

案件來源：杜某、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行文昌市支行、邱某金融借款合同糾紛民事判決書  案號：（2012）瓊民提字第2號。

三、抵押存在他人房屋的土地使用權(quán)，抵押合同被判無效。

裁判要旨：雖然當事人僅抵押其自有的土地使用權(quán)，但根據(jù)“地隨房走，房隨地走”的原則，應視為土地使用權(quán)與地面建筑物所有權(quán)一并抵押。如在抵押時地上建筑物已屬他人所有，抵押人抵押土地使用權(quán)的行為構(gòu)成無權(quán)處分。

案件來源：中國信達資產(chǎn)管理公司西安辦事處與陜西省糧油食品進出口公司西安中轉(zhuǎn)冷庫、陜西省糧油食品進出口公司借款擔保合同糾紛案[最高人民法院（2007）民二終字第222號，《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第12期（總第158期）] 。

四、租賃房屋改擴建及裝飾工程作為抵押物，抵押無效。

裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第86條規(guī)定，在他人財產(chǎn)上增添附屬物，非產(chǎn)權(quán)人與財產(chǎn)所有人有約定的依約定，沒有約定又不能拆除的，原財產(chǎn)所有人取得所有權(quán)。故改擴建與裝飾工程不能成為抵押財產(chǎn)。承租人非房屋所有人，不享有對房屋及配套建筑的處分權(quán)，該使用權(quán)不能作為抵押合同的標的。

案件來源：最高人民法院（2008）民二終字第55號“某資產(chǎn)公司與某工程公司等借款擔保合同糾紛案”。

五、抵押屬于“惡意串通、損害第三人利益”的情形，人民法院可依法直接認定抵押無效。

裁判要旨：本案東氣財務公司與東氣半導體公司惡意抵押損害農(nóng)行綿竹支行實現(xiàn)債權(quán)的客觀事實是顯而易見的，其設立抵押行為的效力終將被否定。故本院二審以認定涉案《最高額抵押合同》無效的方式，支持農(nóng)行綿竹支行要求平等保護其債權(quán)的判決結(jié)果并無不當。

案件來源：中華人民共和國最高人民法院 民 事 裁 定 書 （2015）民申字第250號。

六、就劃撥土地上的房屋訂立抵押合同，只辦理了房屋抵押登記手續(xù)而未辦理劃撥土地使用權(quán)批準登記的，抵押無效。

裁判要旨：在土地使用權(quán)與房屋抵押權(quán)實行分別登記的情況下，債權(quán)人與抵押人就國有劃撥土地上的房屋訂立抵押合同，只辦理了房屋抵押登記手續(xù)，而未辦理劃撥土地使用權(quán)批準或登記手續(xù)的，應認定該房屋抵押無效；此時，債權(quán)人與抵押人若對房屋抵押無效均存在過錯，抵押人應在債務人不能清償部分的二分之一范圍內(nèi)承擔責任。

齊精智律師提示《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》 三、國有企業(yè)以關(guān)鍵設備、成套設備、廠房設定抵押的效力問題，應依據(jù)法釋〔2002〕14號《關(guān)于國有工業(yè)企業(yè)以機器設備等財產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的法律效力問題的批復》辦理。 國有企業(yè)以建筑物設定抵押的效力問題，應區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，亦應認定抵押有效。

案件來源：《中國建設銀行股份有限公司濟南經(jīng)七路支行與濟南長城大廈有限公司、山東聯(lián)合大學抵押借款合同糾紛抗訴案》

七、監(jiān)護人以與被監(jiān)護人共同共有的財產(chǎn)設定抵押應屬無效。

裁判要旨：法定監(jiān)護人雖然有權(quán)代被監(jiān)護人履行民事法律行為，但該代理行為受到法律的嚴格限制。監(jiān)護人代替被監(jiān)護人設定抵押，增加了被監(jiān)護人的財產(chǎn)被處置的風險，該行為屬于無權(quán)處分。因被監(jiān)護人成年后對該抵押行為不予追認，故應認定監(jiān)護人與抵押權(quán)人簽訂的房地產(chǎn)抵押合同為無效合同。

案件來源：《朱某1、南京華能南方實業(yè)開發(fā)股份有限公司買賣合同糾紛案》【（2016）最高法民申2472號】

八、判決生效后將房屋抵押他人借款，以合法形式掩蓋非法目的法院判合同無效、抵押解除。

裁判要旨：涉案房屋買賣合同已經(jīng)法院判決繼續(xù)履行，出賣人應在買受人還清所有房款后協(xié)助其將該房屋的產(chǎn)權(quán)過戶至買受人名下，買受人已經(jīng)將涉案房屋房屋全部貸款本息全部還清，故出賣人在判決生效后且買受人將全部房貸本息還清后，就涉案房屋已經(jīng)沒有處分權(quán)。出賣人與第三人就涉案房屋設立的抵押事項屬于無權(quán)處分，事后又未獲得買受人的追認，該抵押合同應當無效。

案件來源：趙某與楊某等確認合同無效糾紛案（二審）。

九、未經(jīng)其他共同共有人同意抵押共有物的，抵押合同無效。

裁判要旨：共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

案件來源：中國建設銀行股份有限公司深圳市分行與鄒紅松、龔星星、羅曉春、孟軍借款合同糾紛再審審查民事裁定書[廣東省高級人民法院（2014）粵高法民二申字第117號]。

十、債務人有多個債權(quán)人而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人的行為，無效。

裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于債務人有多個債權(quán)人而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復》

1994年3月26日，最高人民法院  山東省高級人民法院： 你院《關(guān)于債務人有多個債權(quán)人，而將其全部財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人是否有效的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下： 債務人有多個債權(quán)人時，而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應當認定該抵押協(xié)議無效。

綜上，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》的規(guī)定，抵押合同被確認無效后，當事人之間責任的承擔應當根據(jù)其過錯程度確認。對于因違反我國法律、行政法規(guī)而認定無效的抵押合同，因我國法律、行政法規(guī)均對外公開，各方當事人都應當了解我國法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，故應認定各方當事人對于抵押合同的無效均存在一定的過錯。

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