大隊長金融 作者：曾靳
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
外保內(nèi)貸中，金融機構根據(jù)境外企業(yè)提供擔保提供融資日益常見。擔保合同違反監(jiān)管規(guī)定是否有效，境外企業(yè)在境內(nèi)作出擔保決議效力如何，擔保合同法律適用和爭議解決如何約定更加有利，境外企業(yè)提供擔保如何進行法律審查，本文通過分析法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定，為金融機構防范外保內(nèi)貸中擔保法律風險提供對策。
跨境擔保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔保。金融機構作為債權人適用較多的是外保內(nèi)貸模式。近年，外保內(nèi)貸逐漸升溫。起初，外保內(nèi)貸主要是為了方便外商投資企業(yè)在中國融資。后來，國內(nèi)一些企業(yè)由于在國內(nèi)上市比較困難，選擇了離岸上市的方式，經(jīng)營實體為國內(nèi)的子公司，但融資缺乏優(yōu)質(zhì)境內(nèi)資產(chǎn)用于抵質(zhì)押。還有一些企業(yè)考慮到境內(nèi)人民幣利率、匯率變化，通過外保內(nèi)貸套取利差。
外保內(nèi)貸常見模式按境外擔保人性質(zhì)區(qū)分有三種：一是境外銀行提供擔保；二是境外企業(yè)提供擔保；三是境外個人提供擔保。根據(jù)擔保人身份不同，業(yè)務結構也有所區(qū)別。當擔保人為境外銀行時，一般為四方模式外保內(nèi)貸，即境外企業(yè)、境外銀行、境內(nèi)銀行、境內(nèi)企業(yè)四方主體。由境外企業(yè)向境外銀行提供擔保申請開證，境外銀行向境內(nèi)銀行開立融資性保函或備用信用證，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放貸款，到期后由境內(nèi)企業(yè)向境內(nèi)銀行還款，若到期未還款則由境內(nèi)銀行向境外銀行進行索賠。擔保主體為境外銀行時，對于債權人而言，此類四方模式一般風險較小。當擔保人為境外企業(yè)、境外個人時，一般為三方模式外保內(nèi)貸，即境外企業(yè)直接向境內(nèi)銀行等金融機構提供擔保，由境內(nèi)金融機構向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放貸款，到期由境內(nèi)企業(yè)償還貸款，若到期未償還貸款則境內(nèi)金融機構向境外企業(yè)行使擔保權利。對于境內(nèi)金融機構作為債權人而言，三方模式的風險一般比四方模式較大。監(jiān)管規(guī)定外保內(nèi)貸的債權人必須是金融機構，對于金融機構如何開展外保內(nèi)貸業(yè)務并有效防范法律合規(guī)風險，下面具體分析。
《外匯管理條例》由國務院頒布，屬于法規(guī)層級。該條例規(guī)定了應當?shù)酵鈪R管理機關辦理登記，違反的給予行政處罰。但該規(guī)定并沒有明確規(guī)定批準登記后擔保合同生效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定，“……法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力……”可見，違反《外匯管理條例》的外保內(nèi)貸行為不影響擔保合同效力。
關于外保內(nèi)貸的規(guī)定，主要是體現(xiàn)在《跨境擔保外匯管理規(guī)定》及其附件，共計55處提及“外保內(nèi)貸”一詞。該規(guī)定由國家外匯管理局發(fā)布，不屬于法律、法規(guī)，不涉及強制性規(guī)定。該規(guī)定第二十九條規(guī)定，“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件?！痹撘?guī)定明確，跨境擔保的監(jiān)管規(guī)定不是擔保合同生效的前置條件。即使未遵守該規(guī)定，也不影響擔保合同效力。
《外債登記管理辦法》由國家外匯管理局發(fā)布，屬于部門規(guī)章，不屬于法律、法規(guī)范疇，不涉及強制性規(guī)定。雖然在第四章“外保內(nèi)貸外匯管理規(guī)定”一章規(guī)定了發(fā)生境外擔保履約應登記，但也不影響擔保合同效力。
交通銀行股份有限公司香港分行、奧宏瑪航運（香港）有限公司、陳崇傲等船舶營運借款合同糾紛二審民事判決書（浙江省高級人民法院(2017)浙民終716號）法院認為，國家外匯管理局發(fā)布施行的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》及《國家外匯管理局關于<跨境擔保外匯管理規(guī)定>的通知》，明確外匯管理部門對跨境擔保合同的核準、登記或備案等外匯管理要求，不構成跨境擔保合同生效要件。在此背景下，未經(jīng)批準的跨境擔保行為實質(zhì)上不會涉及國家外匯管理秩序，并不構成對我國社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的違反，涉案擔保合同不宜再被認定為無效。
香港上海匯豐銀行有限公司與河北四方通信設備有限公司金融借款合同糾紛一審民事判決書（河北省高級人民法院(2017)冀民初17號）法院認為，依照《外匯管理條例》及《跨境擔保外匯管理規(guī)定》規(guī)定，為境外機構對外提供外匯擔保，應報經(jīng)外匯管理機關批準，并辦理簽約登記等審批手續(xù)。《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定……，據(jù)此，涉案《擔保書》雖未辦理相關登記管理手續(xù)，但不能據(jù)此認定其無效，四方通信公司為光纖網(wǎng)絡集團提供連帶責任保證，不存在法定無效的情形。
實踐中，法院認為違反《外匯管理條例》及《跨境擔保外匯管理規(guī)定》規(guī)定，并不構成對我國社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的違反，不影響擔保合同效力。對于信托公司、金融租賃公司等非銀行金融機構在辦理外保內(nèi)貸業(yè)務，特別是向監(jiān)管部門集中登記時存在一些障礙。違反外保內(nèi)貸相關監(jiān)管規(guī)定不影響擔保合同效力，減少了對債權安全的威脅，可以一定程度上打消金融機構作為債權人的顧慮。
《跨境擔保外匯管理操作指引》第二部分外保內(nèi)貸外匯管理第五條規(guī)定，“金融機構作為債權人簽訂貸款擔保合同時無違規(guī)行為的，外匯局可批準其擔保履約款結匯（或購匯）。若金融機構違規(guī)行為屬于未辦理債權人集中登記等程序性違規(guī)的，外匯局可先允許其辦理結匯（或購匯），再依據(jù)相關法規(guī)進行處理；金融機構違規(guī)行為屬于超出現(xiàn)行政策許可范圍等實質(zhì)性違規(guī)且金融機構應當承擔相應責任的，外匯局應先移交外匯檢查部門，然后再批準其結匯（或購匯）?！?/p>
根據(jù)該規(guī)定，即使金融機構違反外保內(nèi)貸的監(jiān)管規(guī)定，也允許收取擔保履約款。但也區(qū)分了兩類情形：一是違反程序性規(guī)定的。比如，未辦理債權人集中登記等，先允許收取擔保履約款，再作行政處罰。二是違反實體性規(guī)定的。先移送外匯檢查部門調(diào)查，再批準其收取擔保履約款，并未規(guī)定不能收取擔保履約款。
《外債登記管理辦法》第二十七條有下列情形之一的，依照《外匯管理條例》第四十八條進行處罰：……（五）違反外債登記管理規(guī)定的?！锻鈪R管理條例》第四十八條規(guī)定，“有下列情形之一的，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款……（五）違反外匯登記管理規(guī)定的；”
《跨境擔保外匯管理操作指引》規(guī)定，“七、……（二）有下列情形之一的，按照《條例》（注：《外匯管理條例》）第四十三條處罰：……5、違反《規(guī)定》（注：《跨境擔保外匯管理規(guī)定》）第十七條規(guī)定，未經(jīng)批準，債務人、債權人超出范圍辦理外保內(nèi)貸業(yè)務的；”《外匯管理條例》第四十三條規(guī)定，“有擅自對外借款、在境外發(fā)行債券或者提供對外擔保等違反外債管理行為的，由外匯管理機關給予警告，處違法金額30%以下的罰款?！?/p>
金融機構在開展外保內(nèi)貸業(yè)務中，應當嚴格遵守相關監(jiān)管規(guī)定，避免受到行政處罰。特別是對于一些非銀行金融機構，集中報送的渠道尚不暢通，也未實質(zhì)辦理相關登記手續(xù)。倘若處于違法金額30%的罰款，未免太得不償失。
《公司法》第十六條規(guī)定，公司為他人提供擔保應依照公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議。境外企業(yè)在境外作出決議的，應當履行相關證明手續(xù)。一些境外企業(yè)為了減少轉遞公證等手續(xù)，選擇在境內(nèi)作出決議。
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第十六條規(guī)定，“當事人提供的公文書證系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關證明，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。……當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)?！?/p>
如果擔保決議在其他國家作出，應當首先由文件形成地（合同簽署地）的有權公證機構進行公證并出具公證證明，再由中國駐當?shù)厥诡I館就公證證明進行認證。
如果擔保決議在香港作出，根據(jù)我國司法部《中國委托公證人（香港）管理辦法》規(guī)定，“委托公證人出具的委托公證文書，須經(jīng)中國法律服務（香港）有限公司（以下簡稱公司）審核，對符合出證程序以及文書格式要求的加章轉遞”。
如果擔保決議在澳門作出，應由具有中國公證人資格的澳門律師進行公證，并由律師將公證書交中國法律服務（澳門）公司轉遞；如果擔保決議在臺灣作出，應由臺灣的公證機關進行公證，公證書副本由臺灣海峽交流基金會轉遞至大陸的海峽兩岸關系協(xié)會，再轉遞至上述收受公證書正本的公證員協(xié)會，出具證明書。
實踐中，為了提高效率或節(jié)省費用，有的境外企業(yè)選擇在境內(nèi)作出股東會、董事會決議，常見的是一些在香港上市公司選擇就近在深圳作出決議。根據(jù)國際私法屬地優(yōu)先原則，一些法院會采納境外企業(yè)在境內(nèi)作出的民事行為?！睹穹ǖ洹返谑l規(guī)定的“中華人民共和國領域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律?！币矆猿至诉m用我國法律。此外，《民法典》第八十五條規(guī)定：“營利法人的權力機構、執(zhí)行機構作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議。但是，營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響?！笨梢?，即使后期擔保決議被法院撤銷，金融機構只要證明自己為善意相對人，擔保合同效力不會受到影響。境外企業(yè)在境內(nèi)作出擔保決議的，建議由公證機構進行公證。
根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第一條關于認定涉外民事關系的規(guī)定，外保內(nèi)貸屬于涉外民事關系。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第三條規(guī)定，“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！币虼耍梢约s定只適用中國境內(nèi)法律，排除其他法律適用。同法第十四條規(guī)定，“法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。”因此，對于在開曼群島等國家或地區(qū)設立特殊目的公司而在香港等地上市的境內(nèi)公司，還可以選擇適用香港等地法律而不是開曼群島等國家或地區(qū)的法律。
《民事訴訟法》第二百五十九條規(guī)定，“在中華人民共和國領域內(nèi)進行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關規(guī)定?！痹摋l規(guī)定屬于第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”一編，該編沒有針對涉外民事訴訟中當事人的協(xié)議管轄權做出特殊的約定，因此可以適用《民事訴訟法》第三十四條“可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄”的規(guī)定。因此，可以約定只在境內(nèi)法院管轄，盡量在借款合同、擔保合同中明確合同簽訂地，方便約定管轄，防止平行訴訟。
因為我國法院判決在開曼等地的法院無法直接申請承認與執(zhí)行，實踐中造成了一定的麻煩。為了方便最終的執(zhí)行，境內(nèi)金融機構可以考慮約定仲裁條款，約定在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會或其他適當仲裁機構，方便案件的最終執(zhí)行。若一些國家或地區(qū)承認中國法院判決的，比如根據(jù)《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，對于境外擔保人為香港的，則不一定需要通過仲裁解決爭議。
一些境外企業(yè)為了提高效率或節(jié)省成本，往往請有資格的律師作見證聲明，但該方式只能證明聲明是有效的，對于境外企業(yè)是否有資格擔保、是否有擔保能力、公司決議是否有效、是否需要辦理擔保登記、擔保權實現(xiàn)是否有限制等沒有涉及。為穩(wěn)妥起見，建議由境外律師出具正式的法律意見，有效保障金融機構的擔保權利。
審查境外企業(yè)是否為合法存續(xù)的企業(yè)，是否具備民事權利能力、民事行為能力，是否有資格提供擔保，境外法律對關聯(lián)方如何認定，境外企業(yè)為關聯(lián)方提供擔保是否受到限制，為關聯(lián)方擔保的具體程序如何規(guī)定，目前是否存在重大訴訟仲裁案件，是否處于破產(chǎn)清算程序。
審查公司章程，查看具體由股東會還是董事會出具擔保決議，決策機制要求多少比例通過屬于有效決議，章程對擔保金額、比例是否有具體規(guī)定，是否授權某位董事在一定范圍內(nèi)同意擔保事項等。一些在境外上市公司而經(jīng)營實體在境內(nèi)的，為了提高擔保決策效率，會通過董事會決議形式授權幾名董事均有權同意擔保事項，則不需要每次集體決議。
關于境外企業(yè)提供擔保，還需要了解所在國法律規(guī)定，掌握當?shù)匦姓徟?、備案、登記等程序性?guī)定。比如，擔保合同簽訂是否有前置程序，簽訂擔保合同是否需要行政審批、備案，抵押、質(zhì)押是否需要辦理登記手續(xù)，是登記生效還是登記對抗，涉及境外上市公司是否需要進行披露，等等。
審查作為抵押、質(zhì)押的標的物是否合法有效。能否作為抵質(zhì)押物，是否辦理登記后擔保權利生效，當?shù)胤墒欠裨试S超額抵質(zhì)押，抵質(zhì)押物是否進行評估，擔保權利實現(xiàn)是否有限制，等等。
審查法律適用，建議約定適用境內(nèi)法律。審查管轄條款，約定境內(nèi)法院管轄，可以明確合同簽訂地為境內(nèi)金融機構住所地。審查爭議解決條款，權衡是提交法院訴訟還是仲裁，利弊前面已有論述。審查通知送達條款，建議約定一個境內(nèi)的地址作為通訊地址，只要送至該約定地址即視為已經(jīng)送達境外企業(yè)。審查風險揭示條款，畢竟訴訟仲裁后還是需要向境外法院申請執(zhí)行，但對方是否同意執(zhí)行以及執(zhí)行程度均存在不確定性；對于非銀行金融機構，還應當披露暫時無法實現(xiàn)向外匯監(jiān)管機構集中報送外保內(nèi)貸信息的風險。
根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第十六條規(guī)定的要求，應當嚴格審查認證手續(xù)合法有效，確保聲明文件、擔保決議、擔保合同經(jīng)過境外合法證明手續(xù)，否則一旦產(chǎn)生爭議糾紛，相關證據(jù)可能無法得到境內(nèi)法院認可。
若是境外銀行擔保，審查事項比境外企業(yè)擔保要少一些。比如重點審查獨立保函條款，約定“見單/見索即付擔?！?，索賠書紙質(zhì)/電子提交方式等。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。
題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議
本文由“大隊長金融”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權歸原作者所有，未經(jīng)授權，請勿轉載，謝謝！
