作者：成律師

來源：北京不良資產(chǎn)催收律師（ID：chenglvshi999）

2020年8月20日最高人民法院發(fā)布了最新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，相較之前的規(guī)定內(nèi)容，一個(gè)主要的變化是民間兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)借貸的利率由原來的24%，36%的絕對保護(hù)和相對保護(hù)的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合二為一，統(tǒng)一調(diào)整為一個(gè)相對比例標(biāo)準(zhǔn)即合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率的四倍，以2020年7月20日發(fā)布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率3.85%的4倍計(jì)算，民間借貸利率的司法保護(hù)上限為15.4%，相較于過去的24%和36%出現(xiàn)了大幅度的下調(diào)。此次調(diào)整可能對于后續(xù)實(shí)務(wù)操作及相關(guān)行業(yè)產(chǎn)生一定程度的影響，在此進(jìn)行初步分析。

本次司法解釋的一個(gè)核心變化，是大幅減輕了違約金的懲罰性質(zhì)，我們假設(shè)一個(gè)借貸案件舉例說明：甲出借100萬元給乙，約定借款期限一年，年化利息約定為10%，違約金約定為借款本金的30%，一年到期后未還，出借人乙的本息損失應(yīng)為110萬元，而按照上述原有司法解釋24%為上限的標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)人乙應(yīng)承擔(dān)的全部責(zé)任應(yīng)為124萬元，而按照最新的司法解釋，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的全部責(zé)任僅為115.4萬元，而債務(wù)人不違約應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任也僅有110萬元。也就是說，對于債務(wù)人而言，違約不違約最終的法律后果，僅僅相差五點(diǎn)四萬元。對于出借本金一百萬元而言，債務(wù)人守約與違約的法律后果相差甚微，很有可能會(huì)造成實(shí)踐中債務(wù)人違約事件的增加，因?yàn)檫`約的成本實(shí)在微不足道。

對于違約金是否應(yīng)當(dāng)具備懲罰性？其實(shí)早在2009年，《 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第六條中就十分明確: “應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)”，實(shí)質(zhì)上是明確了違約金應(yīng)當(dāng)具備一定的懲罰屬性而不應(yīng)僅僅以補(bǔ)償為目標(biāo)。在基本法律層面：在《合同法》第一百一十四條規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！币虼水?dāng)約定的違約金高于實(shí)際損失的時(shí)候，并不是完全減除掉損失以外的部分，而只是適當(dāng)減少，也就是允許懲罰性違約金的存在。而對于多少為過分高于造成的損失，在《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》（二）第二十九條給出了答案：“ 當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。”因此，通過對《合同法》及司法解釋上述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，既往的立法及司法思路都是支持違約金應(yīng)具備一定的懲罰性質(zhì)，并且規(guī)定了懲罰性違約金的上限可以達(dá)到實(shí)際損失的30%。此外，2019年最高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（即九民紀(jì)要）第50條部分同樣重復(fù)闡述了違約金過高標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整思路及舉證責(zé)任：認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益?！鲝堖`約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。該紀(jì)要內(nèi)容的基本精神，是延續(xù)了上述合同法司法解釋關(guān)于事后調(diào)整過高違約金的精神，即并不是對于違約金的約定直接歸于無效，而是結(jié)合損失為基礎(chǔ)進(jìn)行綜合判斷調(diào)整，并明確該舉證責(zé)任主要在債務(wù)人一方。

古羅馬法有云，合同相當(dāng)于當(dāng)事人之間的法鎖，該當(dāng)謹(jǐn)慎簽署并誠信履行。對于借款合同的簽約人，只要是完全民事行為能力的主體，法律都應(yīng)在規(guī)定允許的范圍內(nèi)切實(shí)予以保護(hù)。結(jié)合上述關(guān)于借款合同關(guān)系的基本法律規(guī)定及司法解釋，對于違約金過高問題的規(guī)范方式都是在尊重當(dāng)事人意思表示基礎(chǔ)上的再調(diào)整，而并非直接歸于超過一定限度即絕對無效，且調(diào)整過高違約金的舉證責(zé)任都應(yīng)在違約方。如果違約金本身具備一定的懲罰作用，在實(shí)務(wù)中對債務(wù)人的履約承擔(dān)了相當(dāng)程度的擔(dān)保作用，尤其是考慮到民間借貸或者類金融領(lǐng)域履約擔(dān)保措施本就稀缺匱乏的現(xiàn)實(shí)，違約金的懲罰性質(zhì)對于督促債務(wù)人的履行及維護(hù)誠信尤為重要，如果削弱甚或消除違約金的懲罰性質(zhì)，不僅對于已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行產(chǎn)生重大不利影響，而如果債務(wù)違約頻發(fā)，可能會(huì)產(chǎn)生兩種比較極端的后果，一是民間資本因?yàn)閼峙嘛L(fēng)險(xiǎn)而不再進(jìn)入到民間借貸行業(yè)，也就是實(shí)務(wù)中誠信程度較好的借款人會(huì)因?yàn)椤傲訋膨?qū)逐良幣”效應(yīng)而無法獲得融資，因而無法起到真正促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的作用；第二種更可怕的情況是，如果法律對債務(wù)人起不到足夠震懾作用，出借人不再付諸陽光的法律手段維權(quán)，轉(zhuǎn)而通過非法暴力等方式進(jìn)行地下催收，這樣會(huì)引起社會(huì)中的的恐慌和動(dòng)蕩，不利于維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。上述結(jié)果，對于我國整體誠信社會(huì)的建立健全，以及引導(dǎo)民間資金的合理利用和流轉(zhuǎn)都難言有易。

二、 對出借人保護(hù)的角度——是否統(tǒng)一、公允？

上述修訂后的司法解釋出臺(tái)以后，相關(guān)地方法院在實(shí)際操作中出現(xiàn)了不同的理解和裁決：依據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開信息，（2020）浙0304民初3808號判決（庭審日期為8月27日）顯示：原告平安銀行股份有限公司溫州分行按年化利率24%收取借款人利息、罰息和復(fù)利等息費(fèi)的主張，被浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院駁回外，該案例的利率將執(zhí)行一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR）的4倍計(jì)算，即該案件裁決法院認(rèn)為，上述15.4%司法保護(hù)上限規(guī)定的適用范圍除了民間借貸領(lǐng)域外，同樣應(yīng)適用于傳統(tǒng)持牌金融機(jī)構(gòu)。而與此同時(shí)，招商銀行股份有限公司信用卡中心的15起信用卡糾紛案件，于2020年8月21日開始由東營市東營區(qū)人民法院一審開庭審理。從結(jié)果來看，該法院對原告招商銀行主張的利息、違約金、分期手續(xù)費(fèi)等息費(fèi)認(rèn)定均為“參照法律規(guī)定的民間借貸利率上限，本院一并調(diào)整為以每筆未還本金為基數(shù)，自銀行記賬日起至實(shí)際清償日止按領(lǐng)用合約約定利率計(jì)算，但總計(jì)不超過年利率24%。意即，東營市東營區(qū)人民法院實(shí)際認(rèn)為，上述規(guī)定15.4%司法保護(hù)上限的規(guī)定不應(yīng)適用于傳統(tǒng)持牌金融機(jī)構(gòu)。

其實(shí)本次解釋的第一條第二款明確規(guī)定，經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。可為什么不同地方的法院會(huì)對上述最新修訂解釋的適用范圍產(chǎn)生不同理解和結(jié)果迥然的裁決呢？這里面有借貸行業(yè)本身的特殊性背景需要簡要介紹。按照現(xiàn)在司法解釋內(nèi)容，合法的民間借貸基本應(yīng)是非常態(tài)的個(gè)人或者企業(yè)之間的資金拆借行為，對于這類型融資主體，大多數(shù)要么風(fēng)控條件，要么企業(yè)規(guī)模無法達(dá)到傳統(tǒng)持牌金融機(jī)構(gòu)的要求，才被迫選擇民間借貸的方式進(jìn)行融資，而如果按照經(jīng)典金融學(xué)的理論，放貸利息作為資金出借的成本，本應(yīng)是與債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)程度成正比例關(guān)系的，即債務(wù)人風(fēng)險(xiǎn)越高，債權(quán)人本應(yīng)收取更高的資金成本以覆蓋其可能的投資風(fēng)險(xiǎn)，可現(xiàn)在統(tǒng)一規(guī)定為較低的一個(gè)資金成本，對于出借人而言其風(fēng)險(xiǎn)是顯然被放大了；反觀，傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)比如銀行，不論是其獲客成本、客源質(zhì)量以及風(fēng)控措施等綜合條件都要顯著優(yōu)于民間借貸行業(yè)，其較低的風(fēng)險(xiǎn)本應(yīng)對應(yīng)較低的資金成本?？墒牵绻耆凑丈鲜鏊痉ń忉寘^(qū)分民間借貸與持牌金融機(jī)構(gòu)分類裁決，就會(huì)出現(xiàn)明顯不合理的反差和不公正：銀行對于較為優(yōu)質(zhì)的借款人，反而可以按照之前司法解釋24%的上限獲得更多的利益保護(hù)，而民間借貸的出借人，面對風(fēng)險(xiǎn)更高的借款人客戶，得到的保護(hù)卻反而更少。如果從這個(gè)角度看，便不難理解浙江溫州市甌海區(qū)人民法院的操作，實(shí)際是對不同類型的出借人采取了相對公平的操作。

三、 宏觀的視角——民間借貸市場的實(shí)際狀況

對于民間借貸市場如何實(shí)施有效管理或疏導(dǎo)，多年來一直是一個(gè)眾說紛紜的話題。本次司法解釋修訂還有一個(gè)重要的背景，就是2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，其中第一條即明確了以年化利息36%為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，如再符合其他相關(guān)要件的，即屬于情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為，直接以非法經(jīng)營罪論處。本次民間借貸司法解釋的內(nèi)容，主要是針對民事領(lǐng)域的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，但如果后續(xù)引發(fā)刑事領(lǐng)域類比降低非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，民間借貸或其相關(guān)的類金融行業(yè)將面臨十分沉重的打擊。

因?yàn)榭陀^原因，我們無法完全收集到我國現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域的整體準(zhǔn)確數(shù)據(jù)。但可以從相關(guān)行業(yè)的數(shù)據(jù)窺見一斑：依據(jù)網(wǎng)貸之家出具的2019年網(wǎng)貸行業(yè)年報(bào)，截至 2019 年 12 月底，網(wǎng)貸行業(yè)正常運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量下降至 343 家，在同比 2018 年下降37.69%的基礎(chǔ)上，網(wǎng)貸行業(yè)總體貸款余額也仍然有 4915.91 億元；截至 2019 年 12 月底，個(gè)人信貸的貸款余額仍達(dá)到 3555.54 億元。二者簡單相加也有8000多億，因?yàn)檫@僅是網(wǎng)貸行業(yè)的不完全數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)，其他比如消費(fèi)金融、小額貸款等市場整體數(shù)據(jù)相加，民間借貸市場超萬億的規(guī)模是不足為奇的。

面對如此龐大的融資市場需求和海量的民間資金，應(yīng)當(dāng)以何種思路科學(xué)面對并實(shí)施有效規(guī)范呢？在2020年6月，習(xí)總書記提出了扎實(shí)做好“六穩(wěn)”的工作指示：其中穩(wěn)金融就是重要一環(huán)：金融穩(wěn)，經(jīng)濟(jì)穩(wěn)。正確把握金融本質(zhì)，深化金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，平衡好穩(wěn)增長和防風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系，精準(zhǔn)有效處置重點(diǎn)領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)，深化金融改革開放，增強(qiáng)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)能力，堅(jiān)決打好防范化解包括金融風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的重大風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)，推動(dòng)我國金融業(yè)健康發(fā)展。

民間借貸在我國及世界各國自古有之，其本身并非洪水猛獸。只是基于歷史等種種原因，近年遇到了諸如暴力催收、集資詐騙等違法犯罪等諸多問題。但切不可因噎廢食，相反民間資金及其廣大市場，對于我國即將進(jìn)入的雙循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)換該當(dāng)提供有效助力，而不可以一刀切的單項(xiàng)思維試圖扼殺其存在空間。我們期望不論是法律人還是從業(yè)者，都能在共同的愿景下協(xié)同合作，創(chuàng)新出更有效的方式方法，疏導(dǎo)民間資金順利流向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)，在新環(huán)境下充分利用市場機(jī)制的調(diào)解作用有效促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)健康發(fā)展。

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原標(biāo)題： 民間借貸利率調(diào)整后的相關(guān)思考