老蔣商事法律服務(wù)團(tuán)隊(duì) 來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
10、個(gè)人合作
若干個(gè)自然人合作建房、自建自住時(shí)，可代理其取得土地、立項(xiàng)、規(guī)劃設(shè)計(jì)、報(bào)建、施工管理、備案登記，從中取得一定的利潤。
問題21 個(gè)人合作建房是如何產(chǎn)生的？
進(jìn)入二十一世紀(jì)，中國大陸的房價(jià)如有神助，一路飄升。老百姓是看在眼里，急在心里。終于有一天，有一個(gè)人說，又想買房又嫌房貴的舉手，咱們搭伙買地蓋房去，自建自住，不買開發(fā)商的房了，行不行？回答：好。
可見，從房地產(chǎn)市場層面上看，一是房價(jià)過高，超出了居民的心理預(yù)期和經(jīng)濟(jì)承受力，并且還在高速上漲；二是房地產(chǎn)企業(yè)利用其優(yōu)勢(shì)地位，有意無意地?fù)p害消費(fèi)者利益的事情時(shí)有發(fā)生，致使消費(fèi)者對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)的不滿度不斷上漲，從這個(gè)角度說，個(gè)人合作建房是消費(fèi)者對(duì)極不規(guī)范的房地產(chǎn)市場的反抗。
其實(shí)，這種自建自住的建設(shè)模式在我國早已有之，例如最常見的單位職工集資建房，就是典型的自建自住模式。與單位職工集資建房等傳統(tǒng)的模式相比，現(xiàn)在所說的個(gè)人合作建房有兩大特點(diǎn)：一是沒有現(xiàn)成的土地；二是業(yè)主之間沒有天然的同事關(guān)系，而是通過媒體尤其是通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中并不認(rèn)識(shí)或熟悉。從這兩個(gè)意義上說，也可以說個(gè)人合作建房是個(gè)新生事物。
在美國、瑞典、德國等歐美國家，個(gè)人合資建房的整體比例約占30％左右。但俺認(rèn)為，不能因?yàn)閾?jù)此斷定，個(gè)人合作建房在我國就會(huì)很快如火如荼的發(fā)展起來。因?yàn)槟壳暗膫€(gè)人合作建房，與發(fā)達(dá)國家的個(gè)人合作建房，至少有兩點(diǎn)不同:一是發(fā)達(dá)國家的合作建房更多處于個(gè)性化的要求（例如我在美國偏要建北歐風(fēng)格），并不是像我國目前的個(gè)人合作建房，把力求便宜作為首要目標(biāo)。二是發(fā)達(dá)國家的個(gè)人合作建房往往針對(duì)高收入者，因?yàn)橹挥懈呤杖胝卟艑?duì)品質(zhì)和個(gè)性感興趣。因此，可以說發(fā)達(dá)國家的個(gè)人合作建房是一種“富人的游戲”。相反，我國個(gè)人合作建房的那個(gè)群體是一個(gè)穩(wěn)定的中低收入群體，是為了追求低房價(jià)才走到一起的。
2005年上半年這種途徑曾被媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。個(gè)人合作建房由北京的于某罡、石家莊的宋某建等有識(shí)之士發(fā)起，之后，在全國各大城市迅速蔓延，眨眼已成燎原之勢(shì)：北京、石家莊、上海、沈陽、西安、重慶、武漢、杭州、南京等城市都迅速加入到個(gè)人合作建房的行列中，并且還有很多城市正在緊隨其后，源源不斷地加入到這一行列中來。但是，到目前為止由于各種原因，并沒有出現(xiàn)具有重大開拓意義的真正的個(gè)人合作建房模式，即不依靠任何外界力量，個(gè)人出錢成立法人實(shí)體并且進(jìn)行房地產(chǎn)建設(shè)；而是退而求其次，紛紛尋求與房地產(chǎn)企業(yè)的合作，以求把個(gè)人合作建房“嫁接”到房地產(chǎn)企業(yè)身上。國家建設(shè)部對(duì)這一事件，相當(dāng)重視，向全國五大城市派出了五個(gè)調(diào)研組，以求在第一時(shí)間，掌握第一手資料。
問題22 個(gè)人合作建房的主要法律障礙是項(xiàng)目實(shí)施主體的問題嗎？
俺認(rèn)為，個(gè)人合作建房主要有三方面的風(fēng)險(xiǎn)。一是法律風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行法律對(duì)個(gè)人合作建房規(guī)定幾近空白，許多重大的問題，甚至連個(gè)人合作建房的主體、性質(zhì)都沒有明確的規(guī)定。二是管理風(fēng)險(xiǎn)。我所說的管理風(fēng)險(xiǎn)有兩方面意思：首先是合作者自我管理的風(fēng)險(xiǎn)，試想，在現(xiàn)實(shí)生活中素未謀面的幾百人甚至上千人，要把幾十年的積蓄合到一塊兒，蓋成房子，其難度可想而知；其次是項(xiàng)目管理的風(fēng)險(xiǎn)，例如質(zhì)量管理、成本管理、財(cái)務(wù)管理等等，這些很專業(yè)的任務(wù)，都落在了合作者的肩上，稍有不慎便會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。三是金融風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目融資、按揭貸款、施工墊資等無不存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉f，金融是房地產(chǎn)的血液，沒有金融支持的房地產(chǎn)項(xiàng)目，是不可想象的。對(duì)國家房地產(chǎn)金融的政策把握和實(shí)踐操作，是關(guān)乎到項(xiàng)目成敗的大事。
三大風(fēng)險(xiǎn)的第一風(fēng)險(xiǎn)是法律風(fēng)險(xiǎn)，而法律風(fēng)險(xiǎn)的首要問題就是項(xiàng)目實(shí)施主體問題?？梢哉f，項(xiàng)目實(shí)施主體的問題，是擺在全國律師面前的一大難題。
在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，眾多的個(gè)人要想在同一塊的上建造房屋，必須組成一個(gè)法人實(shí)體，作為項(xiàng)目人進(jìn)行立項(xiàng)。從當(dāng)初全國各地的情況來看，項(xiàng)目人實(shí)體主要有兩種意見，一是南方省市律師團(tuán)建議：成立住宅合作社，二是北京律師團(tuán)的建議：成立公司，可以是房地產(chǎn)有限公司，也可以是非房地產(chǎn)有限公司（如建房俱樂部、建房會(huì)、咨詢公司等）。
成立有限公司肯定不妥，因?yàn)椤豆痉ā访鞔_規(guī)定，有限公司的股東最多不能超過50個(gè)。北京的做法是，將業(yè)主分為50組，只有組長才能登記為股東。這種做法的本質(zhì)是，將“組長”作為顯名股東，將“組員”作為隱名股東。
所謂住宅合作社呢？俺經(jīng)過了一番研究。
住宅合作社是合作社組織的一種形式。按照國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局在1992年發(fā)布的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》中對(duì)住宅合作社做的定義，“住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格。住宅合作社的主要任務(wù)是發(fā)展社員，組織本社社員合作建造住宅，負(fù)責(zé)社內(nèi)房屋的管理、維修和服務(wù)，培育社員互助合作意識(shí)；向當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)部門反映社員的意見和要求；興辦為社員居住生活服務(wù)的其它事業(yè)?！?/p>
顯然，還不能說，住宅合作社為首選模式。因?yàn)樽≌献魃缢ㄗ≌且环N過渡產(chǎn)品，它不走市場路線。個(gè)人集資合作建房與“住宅合作社”有著本質(zhì)的不同。“住宅合作社”當(dāng)時(shí)是為滿足一些無法享受國家福利分房，又無力承擔(dān)市場上商品房、經(jīng)濟(jì)適用房等住房價(jià)格的社會(huì)中低收入者的需求而出現(xiàn)的，一般采用國家扶持、企業(yè)補(bǔ)助和個(gè)人出資三位一體的合作方式，由于所用的土地是無償劃拔的，房主只有使用權(quán)沒有產(chǎn)權(quán)，因此不可能上市流通，加上縣體操作程序上的繁瑣，它在我國很快便失去了應(yīng)有的活力。也就是說，土地必須劃撥和產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重缺損是92年《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》創(chuàng)制的住宅合作社制度的兩大缺憾，也正是這兩大缺憾嚴(yán)重?fù)p傷了這一制度的生命力。
南方少數(shù)城市現(xiàn)在仍然在進(jìn)行住宅合作社制度的探索，但大都突破了92年《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》的規(guī)定，例如在房屋產(chǎn)權(quán)上就大大突破了《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》的規(guī)定。各地住宅合作社所建住宅實(shí)行的產(chǎn)權(quán)主要有三類：由個(gè)人承擔(dān)全部房款費(fèi)用的，為社員全部產(chǎn)權(quán)；由單位資助30%以內(nèi)的，為社員有限產(chǎn)權(quán)；單位個(gè)人對(duì)等出資的，產(chǎn)權(quán)以及共有設(shè)施和配套為共有，由單位或合作社保管產(chǎn)權(quán)。俺認(rèn)為，住宅合作社雖然是集體經(jīng)濟(jì)組織，但所建住宅產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸個(gè)人所有，根據(jù)出資額的標(biāo)準(zhǔn)，界定不同的產(chǎn)權(quán)，并適當(dāng)控制作住宅進(jìn)入房地產(chǎn)市場的節(jié)奏，溫和地刺激房地產(chǎn)市場，并調(diào)動(dòng)建房的積極性。 2004年5月13日，由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、中國人民銀行聯(lián)合頒布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》中，已將集資、合作建房納入經(jīng)濟(jì)適用房的范疇。然而，關(guān)于集資房、合作房建設(shè)的一些具體細(xì)則并沒有隨著出臺(tái)，集資房、合作房由誰開發(fā)，土地如何獲得等等，法律上還存在空白的區(qū)域。
而國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局在1992年發(fā)布的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》雖然以住宅合作社的方式，對(duì)合作房作了比較詳盡的規(guī)定，但由于《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》的先天不足，使其無法起到規(guī)范現(xiàn)階段合作建房的作用。
更為重要的是，如果將合作建房制度，劃入經(jīng)濟(jì)適用房的范疇，那么所有的合作建房都必須通過劃撥的方式取得土地才合法。問題是，由于現(xiàn)實(shí)生活中，要取得劃撥土地比較困難，現(xiàn)在已有為數(shù)眾多的個(gè)人合作建房者，已經(jīng)或正在通過“招拍掛”的方式，取得出讓土地，并在出讓土地上建造合作房屋。因?yàn)?，根?jù)國土資源部11號(hào)令，即2002年7月1日實(shí)施的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，個(gè)人合作建房者或者其組織完全有資格參加投標(biāo)或競買，進(jìn)而依據(jù)規(guī)則取得出讓土地的使用權(quán)。
總之，住宅合作社建造的房屋是經(jīng)濟(jì)適用房還是商品房？住宅合作社取得土地的方式是必須劃撥還是出讓也可？這些重大的問題還不十分明朗，有待于國家的法律作出明確的規(guī)定。
盡管折騰了好多年，由于各種原因，全國也未能出現(xiàn)具有重大開拓意義的真正的個(gè)人合作建房的成功案例。一場轟轟烈烈的個(gè)人合作建房運(yùn)動(dòng)，迅速轉(zhuǎn)入了低潮。2006年11月，溫州個(gè)人合作建房者曾以1.04億元的價(jià)格，成功取得建設(shè)用地使用權(quán)，但不知何故，竟無疾而終。
2005年10月，俺曾應(yīng)邀在報(bào)紙上發(fā)表有關(guān)個(gè)人合作建房的文章，記得題目是《個(gè)人合作建房：朝陽初起？還是曇花一現(xiàn)？》，如今看來，朝陽未能初起，曇花只堪一現(xiàn)，可謂心比天高命比紙薄。
問題23 個(gè)人合作建房項(xiàng)目實(shí)施主體問題最終解決了木有？
2005年初，石家莊有一個(gè)叫宋某建的年輕人，成為石家莊個(gè)人合作建房第一個(gè)吃螃蟹的人，并迅速組建了合作建房小組。此后，經(jīng)過銀河網(wǎng)、都市報(bào)、晚報(bào)、青年報(bào)等媒體的宣傳，很快在石家莊掀起了一股個(gè)人合作建房熱潮，吸引了眾多的行政機(jī)關(guān)工作人員、開發(fā)商、學(xué)者、專家、律師的參與，一時(shí)之間，可謂人才濟(jì)濟(jì)，群星璀璨。
宋某建通過比較最終選擇了以俺為首的律師顧問團(tuán)。
律師顧問團(tuán)以高度的社會(huì)責(zé)任感，免費(fèi)為個(gè)人合作建房小組設(shè)計(jì)了切實(shí)可行的完全合法的操作方案。該操作方案是全國唯一的徹底攻克了項(xiàng)目實(shí)施主體這一法律難題的方案，律師顧問團(tuán)稱之為，“個(gè)人合作建房石家莊模式”。這一模式，將業(yè)主分為兩種類型，一種是股東業(yè)主，即有少于50人的骨干業(yè)主作為股東成立房地產(chǎn)公司；另一種是合作人業(yè)主，即房地產(chǎn)公司成立后，所有非股東業(yè)主與房地產(chǎn)公司簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，從而成為合作人業(yè)主。如此，即巧妙的突破了業(yè)主眾多和《公司法》有限公司股東不高于50人的法律障礙。 另外，為了切實(shí)保障合作人業(yè)主的利益，方案還設(shè)定，房地產(chǎn)公司要將建設(shè)用地使用權(quán)抵押給全體合作人業(yè)主，徹底防止股東業(yè)主非法預(yù)售卷款潛逃的可能。十分遺憾的是，由于各種原因，石家莊的個(gè)人合作建房小組未能取得實(shí)際的建設(shè)用地使用權(quán)，該方案也只能深鎖閨中，未能容于悅己者，成為一大憾事！
問題24 個(gè)人合作建房在“二次房改”的2018年會(huì)柳暗花明嗎？
2018年6月5日，深圳市出臺(tái)了《關(guān)于深化住房制度改革加快建立多主體供給多渠道保障租購并舉的住房供應(yīng)與保障體系的意見（征求意見稿）》
在多主體供應(yīng)方面有進(jìn)步。提出了包括房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、住房租賃經(jīng)營機(jī)構(gòu)、市區(qū)政府、人才住房專營機(jī)構(gòu)等八大供應(yīng)渠道。其中，“支持社區(qū)股份合作公司和原村民，通過“城中村”綜合整治和改造，提供各類符合規(guī)定的租賃住房”，以及“支持社會(huì)組織等各類主體，建設(shè)籌集具有公益性質(zhì)的各類住房?！敝档闷诖黄频蕉啻蟪潭?，還需要看具體操作。
第二節(jié) 名為買房實(shí)為買地的八種途徑
11、受讓開發(fā)
房地產(chǎn)企業(yè)先將房產(chǎn)買斷，再拆舊建新。
問題25 受讓開發(fā)還需要招拍掛嗎？
土地若為出讓地，只要有房產(chǎn)證或在建工程前期報(bào)建手續(xù)，即可直接轉(zhuǎn)讓，無需招拍掛。
土地若是劃撥地，不但要有房產(chǎn)證或在建工程手續(xù)，而且必須走招拍掛程序，具體步驟如下：
首先，由原土地使用權(quán)人提出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)；
其次，國土、規(guī)劃部門擬定、審查協(xié)議出讓方案，市、縣政府審批協(xié)議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉(zhuǎn)讓，以確定受讓人和成交價(jià)格，并簽訂轉(zhuǎn)讓合同。
第四，達(dá)成轉(zhuǎn)讓交易10日內(nèi)，到國土部門辦理協(xié)議出讓手續(xù)，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納土地使用權(quán)出讓金。
12、拍賣開發(fā)
留意人民法院或拍賣行的土地拍賣信息，在公開拍賣時(shí)，以競買人身份取得土地使用權(quán)。
問題26 人民法院有權(quán)拍賣劃撥地嗎？
土地若是出讓地，只要有房產(chǎn)證或在建工程前期保健手續(xù)，即可直接競買。
土地若是劃撥地，法院無權(quán)單獨(dú)處置，除了地上附著物一定要有房產(chǎn)證和前期報(bào)建手續(xù)之外，還必須走招拍掛程序，具體步驟分為四步：
首先，由原土地使用權(quán)人提出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)；
其次，國土、規(guī)劃部門擬定、審查協(xié)議出讓方案，市、縣政府審批協(xié)議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉(zhuǎn)讓，以確定受讓人和成交價(jià)格，并簽訂轉(zhuǎn)讓合同。
第四，達(dá)成轉(zhuǎn)讓交易10日內(nèi)，到國土部門辦理協(xié)議出讓手續(xù)，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納土地使用權(quán)出讓金。
問題27《拍賣法》能適用到土地拍賣過程中嗎？
依據(jù)《拍賣法》規(guī)定拍賣行無權(quán)拍賣土地（房地產(chǎn)管理法明確規(guī)定只有土地部門有權(quán)）。但是2006年8月1日實(shí)施的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》做出明確規(guī)定：土地部門有權(quán)委托相應(yīng)資質(zhì)的交易代理中介機(jī)構(gòu)承辦。所以，俺認(rèn)為，土地由土地部門自行拍賣時(shí)，不適用拍賣法。由土地部門委托拍賣企業(yè)拍賣時(shí)，適用拍賣法。
13、國資競買
涉及國企改制的國有資產(chǎn)到國資委下屬的有形市場上競買，若有合適建設(shè)用地，房地產(chǎn)企業(yè)可積極參與。
問題28 競買改制企業(yè)的土地是否需要招拍掛有特殊正常嗎？
土地若是出讓地，只要有房產(chǎn)證或在建工程前期保健手續(xù)，即可直接競買，無需招拍掛。
土地若是劃撥地，分兩種情況。
一、土地雖然是劃撥地，但是，不僅僅是處置劃撥地及地上附著物，而是依據(jù)企業(yè)改制的相關(guān)政策法規(guī)，將企業(yè)整體出售，受讓人除了購買企業(yè)的土地房屋等財(cái)產(chǎn)外，還負(fù)責(zé)安置企業(yè)職工。這種情況，有國有資產(chǎn)管理部門，依據(jù)國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定處理即可，而不必到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序。
二、土地不但是劃撥地，而且僅僅是處置劃撥地及地上附著物，并不涉及職工安置等問題，則國有資產(chǎn)管理部門無權(quán)單獨(dú)處置，而必須到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序具體步驟分為四步：
首先，由原土地使用權(quán)人提出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)；
其次，國土、規(guī)劃部門擬定、審查協(xié)議出讓方案，市、縣政府審批協(xié)議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉(zhuǎn)讓，以確定受讓人和成交價(jià)格，并簽訂轉(zhuǎn)讓合同。
第四，達(dá)成轉(zhuǎn)讓交易10日內(nèi)，到國土部門辦理協(xié)議出讓手續(xù)，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納土地使用權(quán)出讓金。
14、不良資產(chǎn)
資產(chǎn)管理公司手中的不良資產(chǎn)（包括國資委回購部分），若有適合房地產(chǎn)開發(fā)的，可考慮參與競買。
問題29 不良資產(chǎn)涉及國有劃撥地的情況咋辦？
土地若是出讓地，只要有房產(chǎn)證或在建工程前期保健手續(xù)，即可直接競買。
土地若是劃撥地，分兩種情況。
一、土地雖然是劃撥地，但是，不僅僅是處置劃撥地及地上附著物，而是依據(jù)企業(yè)改制的相關(guān)政策法規(guī)，將企業(yè)整體出售，受讓人除了購買企業(yè)的土地房屋等財(cái)產(chǎn)外，還負(fù)責(zé)安置企業(yè)職工。這種情況，有不良資產(chǎn)管理部門，依據(jù)國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定處理即可，而不必到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序。這種情況，在不良資產(chǎn)處置時(shí)，多發(fā)生在國資委回購部分。
二、土地不但是劃撥地，而且僅僅是處置劃撥地及地上附著物，并不涉及職工安置等問題，則不良資產(chǎn)管理部門無權(quán)單獨(dú)處置，而必須到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序具體步驟分為四步：
首先，由原土地使用權(quán)人提出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)；
其次，國土、規(guī)劃部門擬定、審查協(xié)議出讓方案，市、縣政府審批協(xié)議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉(zhuǎn)讓，以確定受讓人和成交價(jià)格，并簽訂轉(zhuǎn)讓合同。
第四，達(dá)成轉(zhuǎn)讓交易10日內(nèi)，到國土部門辦理協(xié)議出讓手續(xù)，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納土地使用權(quán)出讓金。
15、抵押開發(fā)
抵押權(quán)人將作為抵押物的土地或房產(chǎn)變現(xiàn)時(shí)，房地產(chǎn)企業(yè)可取得相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。
問題30 為什么說抵押開發(fā)要特別注意合同有效性問題？
這種途徑土地即使是出讓地，也要特別注意主合同的有效性的問題，如果企業(yè)之間簽訂借款合同用土地作抵押，還是要特別注意。雖然2015年9月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條對(duì)于企業(yè)之間借款合同的效力給予了肯定，徹底否定了1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的相關(guān)企業(yè)之間借款合同無效的規(guī)定，但是，這一新規(guī)定還有一個(gè)大前提，那就是企業(yè)之間的借款必須是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。也就是說，企業(yè)之間借貸若屬于經(jīng)常性借貸，背離了生產(chǎn)經(jīng)營之目的，合同還是有極大的無效的可能。一旦這種情況出現(xiàn)，合同又無特別約定的話，抵押合同必然無效，所謂抵押開發(fā)頓成無源之水無本之木，豈不悔之晚矣。怎么辦呢？俺認(rèn)為可變通一下，不要走企業(yè)之間借款合同，而是通過銀行等金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行委托貸款。
土地若是劃撥地，分兩種情況。
一、擬受讓土地房產(chǎn)的房地產(chǎn)企業(yè)，本身就是抵押合同中的債權(quán)人。俺認(rèn)為，這種情況下，無論是委托拍賣還是以物抵債，土地管理部門均應(yīng)辦理土地變更登記手續(xù)。但實(shí)務(wù)中，土地管理部門審查特別嚴(yán)格，以求杜絕名為抵押還債實(shí)為土地過戶的虛假登記情況的發(fā)生，所以，這時(shí)候不能耍小聰明把抵押權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)給擬受讓土地房產(chǎn)的房地產(chǎn)企業(yè)，企圖讓擬受讓土地房產(chǎn)的房地產(chǎn)企業(yè)作為債權(quán)人直接辦理土地變更登記手續(xù)。
二、擬受讓土地房產(chǎn)的房地產(chǎn)企業(yè)，不是抵押合同中的當(dāng)事人，只是拍賣程序中的競買參與人。顯然，這時(shí)的拍賣組織者，不能是抵押權(quán)人委托的拍賣行，而只能是國土資源局下屬的土地交易有形市場，具體拍賣步驟如下：
首先，由原土地使用權(quán)人提出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)；
其次，國土、規(guī)劃部門擬定、審查協(xié)議出讓方案，市、縣政府審批協(xié)議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉(zhuǎn)讓，以確定受讓人和成交價(jià)格，并簽訂轉(zhuǎn)讓合同。
第四，達(dá)成轉(zhuǎn)讓交易10日內(nèi)，到國土部門辦理協(xié)議出讓手續(xù)，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納土地使用權(quán)出讓金。
問題31 自然人能作為抵押權(quán)人辦理抵押登記嗎？
2018年4月8日，石家莊市政府《完善土地二級(jí)市場，健全便民服務(wù)體系》明確規(guī)定，放寬對(duì)抵押權(quán)人的限制。按照債權(quán)平等原則，自然人、企業(yè)均可作為抵押權(quán)人依法申請(qǐng)以國有建設(shè)用地使用權(quán)及其地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記。有行業(yè)管理規(guī)定的從其規(guī)定。
16、平地過戶
受讓開發(fā)時(shí)，為避免地上附著物過戶產(chǎn)生大筆稅費(fèi)，可自行拆除附著物，之后以法院判決的方式進(jìn)行土地過戶。
問題32 平地過戶必須要提取訴訟嗎？
顯然，平地（只是物理意義上的平地，只有具備了開發(fā)配套條件的地才可稱其為凈地）過戶模式具有雙重目的，房地產(chǎn)企業(yè)在取得建設(shè)用地使用權(quán)的同時(shí)，還要實(shí)現(xiàn)省去地上附著物過戶產(chǎn)生的稅費(fèi)的財(cái)務(wù)目的。
實(shí)務(wù)中一般都是，事先策劃、有計(jì)劃地拆除房屋，并且以房屋滅失為由，積極到房屋管理部門辦理房屋注銷登記。但俺也接觸過，憑著對(duì)法律的一知半解，一時(shí)沖動(dòng)就把房子扒掉的當(dāng)事人，房子扒完后被土地管理部門告知，沒有地上附著物的土地不予辦理過戶登記！咋辦？難道還把剛剛扒掉的房子蓋起來不成？這時(shí)才火急火燎地尋求專業(yè)律師的幫助。
土地管理部門不予辦理過戶登記，有法律依據(jù)嗎？有。我國現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款明確規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。”
怎么辦呢？俺的經(jīng)驗(yàn)是，可提起訴訟，拿上判決要求土地管理部門依據(jù)生效判決，辦理過戶登記。當(dāng)然，虛假訴訟入刑以后，這一步驟要刑事專業(yè)律師特別把關(guān)幺，否則，萬一搞砸了，為了規(guī)避一個(gè)民事責(zé)任而承擔(dān)一個(gè)刑事責(zé)任可就賠大了哈。
但是，需要特別注意的是，由于平地過戶的訣竅在于，通過法院判決的強(qiáng)制力要求土地管理部門辦理過戶登記，所以，只能適用于出讓地。因?yàn)椋纭?2、拍賣開發(fā)”所述，法院根本無權(quán)處置劃撥地及地上附著物，否則，如果以劃撥地為標(biāo)的物到法院打官司，只能浪費(fèi)訴訟費(fèi)，即使拿地判決也是一紙空文。當(dāng)然，如果先把劃撥地變成出讓地，再打官司，是為慧者。
17、裁判開發(fā)
可利用法院的生效判決的強(qiáng)制力，來獲得建設(shè)用地使用權(quán)，進(jìn)而進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)。
問題33 裁判開發(fā)適用范圍是什么？
這種途徑不適用于劃撥地，因?yàn)?，法院無權(quán)處置劃撥地及劃撥地上的房產(chǎn)。
如果是出讓地，則裁判開發(fā)適用于多種情況，適用的范圍非常寬泛?！?5、抵押開發(fā)”“16、平地過戶”均不同程度的用到了裁判開發(fā)的內(nèi)容，是裁判開發(fā)的特例。
以2010年為介點(diǎn)，之前有部分開發(fā)商和原土地使用權(quán)人通過土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛訴訟裁判過戶，之后法院對(duì)此類案件立案審查趨嚴(yán)，尤其2012年民事訴訟法修改后第一百一十二條增加虛假訴訟承擔(dān)責(zé)任之規(guī)定，更是徹底斷絕了此種方式過戶的可能，現(xiàn)在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的合法途徑只能按照《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定最低完成開發(fā)投資總額的25%后進(jìn)行在建工程轉(zhuǎn)讓。
18、附加資質(zhì)
非房地產(chǎn)企業(yè)名下有地，可考慮變更非房地產(chǎn)企業(yè)名稱、增加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營范圍，而不是必須把土地過戶到房地產(chǎn)企業(yè)名下，徒增大筆稅費(fèi)。
問題34 為什么附加資質(zhì)時(shí)要特別注意企業(yè)類型？
特別需要注意的是，擬附加資質(zhì)的企業(yè)（即原土地使用權(quán)人），必須是公司類型的企業(yè)，而不能是民營獨(dú)資企業(yè)，因?yàn)椋ど坦芾聿块T不能將非公司類型的企業(yè)直接變成房地產(chǎn)“公司”，只能將民營獨(dú)資企業(yè)注銷，再重新注冊(cè)成立新的房地產(chǎn)“公司”。如此，上不著天下不著地，豈不悔之晚矣。
實(shí)踐中，變身房地產(chǎn)開發(fā)公司后還需要辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓給真正的買家，從而間接實(shí)現(xiàn)取得建設(shè)用地使用權(quán)的目的，并且避掉了數(shù)額不菲的土地增值稅幺。
19、規(guī)劃縮減
國家依法審批的規(guī)劃條件因特殊原因發(fā)生改變，致使建筑規(guī)?？s減，依慣例政府應(yīng)拿另一宗地開發(fā)權(quán)作為補(bǔ)償。
問題35 作為補(bǔ)償?shù)慕ㄔO(shè)用地還要招拍掛嗎？
理論上講，因政府原因致使建筑規(guī)?？s減，顯然是政府在建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同這一法律關(guān)系中的違約行為。依照一般民事理論，政府可以退還部分出讓金減少部分配套賠償部分損失，但是依國際慣例政府一般不會(huì)退錢，更樂意拿另一宗建設(shè)用地使用權(quán)作為抵頂。
問題是，作為抵頂?shù)慕ㄔO(shè)用地使用權(quán)用走招拍掛嗎？俺認(rèn)為，從法理上講應(yīng)走協(xié)議出讓。否則，事先確定土地使用權(quán)人的招拍掛，還能稱其為招拍掛嗎？對(duì)于這個(gè)問題，2006年8月1日國土資源部頒布實(shí)施的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號(hào)）并未涉及。俺的一個(gè)顧問單位就因?yàn)殍F路建設(shè)占了其90多畝地，后政府又在另一個(gè)地方找了一宗建設(shè)用地。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學(xué)專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案設(shè)計(jì)和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標(biāo)的額巨大的方案設(shè)計(jì)。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃108式》。
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