早在五年前，在（2015）溫瑞破字第9號東沿食品有限公司破產(chǎn)清算一案中，瑞安市人民法院大膽嘗試，批準了管理人利用司法網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺處置破產(chǎn)財產(chǎn)[1]的申請，最終破產(chǎn)財產(chǎn)以高達135%的溢價率成交，取得良好成效。有鑒于此，溫州市中級人民法院結(jié)合審判實踐，適時出臺了《關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)司法拍賣平臺處置企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的會議紀要》（簡稱“溫州法院紀要”），率先提出利用網(wǎng)絡(luò)拍賣處置破產(chǎn)財產(chǎn)的指導(dǎo)思想和工作原則，對適用網(wǎng)絡(luò)拍賣的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍、網(wǎng)拍流程等進行規(guī)范，有力地推進了破產(chǎn)審判工作，[2]并產(chǎn)生良好的示范效應(yīng)。時至今日，通過網(wǎng)絡(luò)拍賣處置破產(chǎn)財產(chǎn)的做法已經(jīng)在全國范圍內(nèi)遍地開花。

互聯(lián)網(wǎng)對破產(chǎn)審判的積極貢獻不言而喻，新冠肺炎疫情的突發(fā)使得互聯(lián)網(wǎng)在破產(chǎn)案件審理中的作用又進一步凸顯，而且網(wǎng)絡(luò)司法拍賣近十年的實踐已經(jīng)證明，網(wǎng)絡(luò)拍賣所具有的市場超地域化、拍賣快捷化、拍賣虛擬化、交易成本低廉化、拍賣信息透明化等特點能夠顯著提高拍賣效率和成交率，[3]通過網(wǎng)絡(luò)拍賣處置破產(chǎn)財產(chǎn)已經(jīng)是大勢所趨?？梢灶A(yù)見，破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場將和網(wǎng)絡(luò)司法拍賣市場一樣成為一個具有巨大利益糾葛的網(wǎng)絡(luò)交易市場，有利益則必有爭端，然而，破產(chǎn)法及相關(guān)司法解釋卻對破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則“余玉留白”，實踐中多根據(jù)網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則來實施拍賣。顯然，破產(chǎn)拍賣與司法拍賣分屬不同性質(zhì)的法律行為，行為性質(zhì)不同決定了不能適用相同的規(guī)則。有必要針對破產(chǎn)拍賣制定專門的網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則，本文圍繞制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則的必要性、制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則應(yīng)遵循的基本原則、制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則應(yīng)重點關(guān)注的問題等展開討論。

二、制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則的必要性

（一）破產(chǎn)法體系中破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則缺失

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條第一款的規(guī)定，變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)原則上應(yīng)當通過拍賣進行，只有債權(quán)人會議對變價方式另有決議的除外?！度珖ㄔ浩飘a(chǎn)審判工作會議紀要》第四十七條提出“要適應(yīng)信息化發(fā)展趨勢，積極引導(dǎo)以網(wǎng)絡(luò)拍賣方式處置破產(chǎn)財產(chǎn)，提升破產(chǎn)財產(chǎn)處置效益?！钡牵饲笆鲈瓌t性規(guī)定外，破產(chǎn)法律規(guī)范中沒有具體的指引性規(guī)則。

實踐中通常根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（簡稱“拍賣變賣規(guī)定”）、《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》（簡稱“網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)定”）實施拍賣。還有地方法院在破產(chǎn)案件審理中大膽嘗試，結(jié)合本地區(qū)審判實際出臺了關(guān)于債務(wù)人財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的相關(guān)規(guī)定，比如，山東高院于2018年12月10日發(fā)布《關(guān)于破產(chǎn)案件中采取網(wǎng)絡(luò)司法拍賣方式處置破產(chǎn)財產(chǎn)的通知》（簡稱“山東高院破產(chǎn)拍賣通知”），北京高院和重慶高院分別于2019年04月25日、2019年12月30日先后出臺《北京市高級人民法院關(guān)于破產(chǎn)程序中財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的實施辦法（試行）》（簡稱“北京高院破產(chǎn)拍賣辦法”）、《重慶市高級人民法院關(guān)于破產(chǎn)程序中財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的實施辦法（試行）》（簡稱“重慶高院破產(chǎn)拍賣辦法”），前述規(guī)定雖然取得了良好的實踐效果，但是屬于地方性規(guī)范，適用范圍有限。

（二）網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則對破產(chǎn)拍賣并不當然適用

應(yīng)當明確的是，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣與破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣分屬不同的法律行為。司法拍賣是人民法院基于國家強制力對特定當事人的財產(chǎn)實施的拍賣行為，是將帶有公權(quán)力性質(zhì)的財產(chǎn)執(zhí)行與帶有私行為性質(zhì)的拍賣結(jié)合起來而產(chǎn)生的概念，司法拍賣本質(zhì)上仍然是一種司法強制行為，不以財產(chǎn)所有權(quán)人的意志為轉(zhuǎn)移，是人民法院在執(zhí)行工作中將被執(zhí)行人財產(chǎn)強制通過拍賣的形式價值變現(xiàn)以實現(xiàn)法律文書確定的申請執(zhí)行人權(quán)利的行為。而且網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的主體為人民法院，[4]拍賣人與競拍人并不受合同法調(diào)整，因拍賣主體的不當行為導(dǎo)致競買人利益受損的，競拍人無法提起違約或侵權(quán)之訴，只能申請國家賠償。[5]而破產(chǎn)拍賣則是一種私法性質(zhì)的法律行為，是管理人根據(jù)財產(chǎn)變價方案通過公開競價處分破產(chǎn)人財產(chǎn)的行為，該行為完全遵循債權(quán)人會議的意思自治，管理人在破產(chǎn)拍賣中沒有強制力，破產(chǎn)拍賣本質(zhì)上是一種合同行為。而且破產(chǎn)拍賣的主體為管理人，管理人與競拍人成立合同關(guān)系，因管理人不當行為導(dǎo)致競拍人利益受損的，競拍人可以提起違約或侵權(quán)之訴。

網(wǎng)絡(luò)司法拍賣與破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣行為性質(zhì)不同決定了網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則對破產(chǎn)拍賣并不當然適用，比如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，競拍人毀拍的，保證金不予退還，那么在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中，管理人能否依據(jù)前述規(guī)定扣留毀拍人的保證金呢？如果發(fā)生訟爭，人民法院能否直接援引《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)定》第二十四條支持管理人扣留保證金的行為呢？這些都是頗有爭議的問題。

（三）制定統(tǒng)一的規(guī)則有利于防范破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中的道德風(fēng)險

破產(chǎn)法規(guī)范體系中沒有統(tǒng)一的拍賣規(guī)則，無法規(guī)范破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣行為，會導(dǎo)致破產(chǎn)程序中財產(chǎn)處置出現(xiàn)監(jiān)管真空狀態(tài)，滋生道德風(fēng)險?！皺?quán)力缺乏監(jiān)督必然導(dǎo)致腐敗”，[6]雖然破產(chǎn)法規(guī)定財產(chǎn)變價方案由債權(quán)人會議表決，但是實踐中債權(quán)人用腳投票的現(xiàn)象十分普遍，債權(quán)人委員會及債權(quán)人會議的監(jiān)督作用十分薄弱，加之管理人通常與受理法院關(guān)系良好，出于對管理人的信任，受理法院在破產(chǎn)拍賣中往往樂享其成，亦缺乏有效監(jiān)督。這樣一來，受利益驅(qū)使，容易出現(xiàn)諸如管理人與評估機構(gòu)惡意串通、管理人在拍賣公告中故意虛假陳述、管理人與競拍人串通競拍、管理人與拍賣平臺利益輸送等腐敗行為。毋庸置疑，管理人在破產(chǎn)程序中的“權(quán)力”巨大，尤其是在破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣中更是處于主導(dǎo)地位，必須制定規(guī)則加以規(guī)范和約束。

（四）營造公平競爭的破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場的需要

毫無疑問，隨著破產(chǎn)案件數(shù)量的增多，破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場將成為一個充滿巨大利益糾葛的市場，將有更多市場主體覬覦這塊利益“蛋糕”，圍繞這個市場產(chǎn)生的爭端也將日益增多。破產(chǎn)拍賣市場是破產(chǎn)機制的重要組成部分，一個良好的破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場能夠有效提高破產(chǎn)債權(quán)清償率和破產(chǎn)案件審理效率，營造公平、公開、競爭、有序的破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場需要具體指引規(guī)則加以引導(dǎo)和規(guī)范。制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則有利于保障破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場的公平性和競爭性、防范參與主體的道德風(fēng)險，進一步促進破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場的培育和健康發(fā)展。

三、制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則應(yīng)遵循的基本原則

（一）網(wǎng)絡(luò)拍賣優(yōu)先原則

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條第一款規(guī)定：變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當通過拍賣進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外?？梢娖飘a(chǎn)法規(guī)定了拍賣優(yōu)先原則。由于破產(chǎn)法立法時，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展水平并未達到如今日之繁榮，所以立法者客觀上無法預(yù)期互聯(lián)網(wǎng)在拍賣中的巨大作用，自然不可能在破產(chǎn)法中預(yù)先規(guī)定網(wǎng)絡(luò)拍賣優(yōu)先原則。然而，時至今日，“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)作為國家戰(zhàn)略重點推進，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)滲透到生活的方方面面，順應(yīng)信息化發(fā)展趨勢，[7]鼓勵優(yōu)先通過網(wǎng)絡(luò)拍賣方式處置破產(chǎn)財產(chǎn)既符合破產(chǎn)法立法原意，又能滿足現(xiàn)實之需。

實踐中，溫州中院、山東高院、北京高院、重慶高院均在各自出臺的規(guī)范中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)拍賣優(yōu)先原則：《溫州法院紀要》第一條規(guī)定：“對符合條件的企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)優(yōu)先考慮通過網(wǎng)絡(luò)司法拍賣平臺進行處置，債權(quán)人會議決議不同意的除外”；《山東高院破產(chǎn)拍賣通知》規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定必須通過其他途徑處置，或者不宜采取網(wǎng)絡(luò)拍賣方式處置的以外，應(yīng)當積極采取網(wǎng)絡(luò)司法拍賣方式”；《北京高院破產(chǎn)拍賣辦法》第二條規(guī)定：“債務(wù)人財產(chǎn)處置，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)拍賣優(yōu)先為原則。債權(quán)人會議決議通過其他方式處置，法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定必須通過其他途徑處置，以及債務(wù)人財產(chǎn)不適宜通過網(wǎng)絡(luò)拍賣處置的除外”；《重慶高院破產(chǎn)拍賣辦法》第二條第一款規(guī)定：“變價出售債務(wù)人財產(chǎn)應(yīng)當通過網(wǎng)絡(luò)拍賣方式進行，但債權(quán)人會議另有決議的除外”。所以，確立網(wǎng)絡(luò)拍賣優(yōu)先原則也有一定的實踐基礎(chǔ)。

（二）管理人主導(dǎo)原則

在筆者兩年前曾參與辦理的一件破產(chǎn)清算案件中，破產(chǎn)財產(chǎn)系由受理法院直接在司法拍賣平臺進行拍賣，同一時期全國各地也有不少同樣做法，之所以出現(xiàn)這樣的操作方式，是因為在缺少破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則的情況下，各地普遍適用《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)定》處置破產(chǎn)財產(chǎn)，而按照《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)定》，人民法院才是拍賣主體。人民法院直接以自己名義拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)會產(chǎn)生諸多問題，尤其是因拍賣行為不當導(dǎo)致競拍人利益受到侵害時，既不能根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)定》的規(guī)定申請司法賠償，也不能直接起訴管理人，缺乏相應(yīng)的救濟渠道。

由人民法院直接在司法拍賣平臺拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)雖然是規(guī)則缺失下的權(quán)宜之計，但明顯違反破產(chǎn)法的規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條第二款規(guī)定：“管理人應(yīng)當按照債權(quán)人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規(guī)定裁定的破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)?！备鶕?jù)該款規(guī)定，管理人是破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案的執(zhí)行主體，依法執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案是管理人的法定職責(zé)，[8]而通過網(wǎng)絡(luò)拍賣處置債務(wù)人財產(chǎn)是財產(chǎn)變價方案的重要內(nèi)容，所以管理人才是合法的拍賣主體，管理人在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中應(yīng)當居于主導(dǎo)地位，。

實踐中，北京高院和重慶高院在各自制定的拍賣規(guī)范中除明確了管理人拍賣主體地位外，[9]還賦予了管理人根據(jù)實際情況決定暫緩、中止、停止網(wǎng)絡(luò)拍賣[10]等的巨大權(quán)限，體現(xiàn)了管理人主導(dǎo)原則，在最高院制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則時也應(yīng)當適當吸收該原則。

（三）監(jiān)督原則

執(zhí)行財產(chǎn)變價方案實際上是管理人財產(chǎn)處分權(quán)的延伸，“為了避免管理人不當行使破產(chǎn)財產(chǎn)處分權(quán)損害債權(quán)人和債務(wù)人的利益，除了為其設(shè)定合理的行使范圍，進行必要的限制外，外部力量的監(jiān)督也很重要。為此，各國破產(chǎn)法無不對破產(chǎn)管理人的行為規(guī)制了具體詳盡的監(jiān)督措施和嚴密完善的監(jiān)督機制?！盵11]“關(guān)于破產(chǎn)管理人破產(chǎn)財產(chǎn)處分權(quán)的監(jiān)督，在立法例上存在法院監(jiān)督、債權(quán)人監(jiān)督、專門機構(gòu)監(jiān)督三種形式?！盵12]根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，監(jiān)督主體主要有人民法院、債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會，管理人通過網(wǎng)絡(luò)拍賣處置破產(chǎn)財產(chǎn)自然應(yīng)當受到前述主體的監(jiān)督。但是，債權(quán)人會議非常設(shè)機關(guān)，在網(wǎng)絡(luò)拍賣中由債權(quán)人會議監(jiān)督拍賣行為是很難實現(xiàn)的，因而真正能夠在拍賣行為中起到監(jiān)督作用的應(yīng)當是人民法院和債權(quán)人委員會。

實踐中，北京高院和重慶高院在各自制定的拍賣規(guī)范中均規(guī)定了管理人拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當接受接受債權(quán)人會議和人民法院的監(jiān)督，[13]但是沒有規(guī)定應(yīng)當接受債權(quán)人委員會的監(jiān)督。建議制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則應(yīng)當遵循監(jiān)督原則，賦予人民法院和債權(quán)人委員會監(jiān)督拍賣行為的權(quán)限，單個債權(quán)人原則上不賦予監(jiān)督權(quán)，其發(fā)現(xiàn)管理人在拍賣中有涉嫌違法的線索可以向債權(quán)人委員會反映。

（四）競爭性原則

破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中的競爭性原則主要體現(xiàn)在：最高院競爭性確定破產(chǎn)拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者名單庫、管理人競爭性選任第三方服務(wù)機構(gòu)、管理人競爭性選任網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺。北京高院和重慶高院在各自制定的拍賣規(guī)范中均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺應(yīng)從最高人民法院確定的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫中選擇。[14]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫的公告》，截至2016年11月25日，共有5家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的網(wǎng)絡(luò)司法拍賣平臺納入名單庫，分別是：淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)、人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)、公拍網(wǎng)、中國拍賣行業(yè)協(xié)會網(wǎng)。[15]為營造公平競爭的破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣市場，建議最高院單獨建立與破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則相適應(yīng)的破產(chǎn)拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者名單庫，并且采取競爭性的入庫機制，定期考評，動態(tài)化調(diào)整名單庫，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，打破由數(shù)家平臺壟斷的現(xiàn)狀。管理人在選任第三方服務(wù)機構(gòu)和選任網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺中存在潛在的尋租空間，亦應(yīng)當遵循競爭性選任原則。

四、制定破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則應(yīng)重點關(guān)注的問題

（一）明確破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律適用問題

前已述，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣與破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣分屬不同的法律行為，行為性質(zhì)不同決定了網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則對破產(chǎn)拍賣并不當然適用。那么，破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣是否適用《拍賣法》呢？

討論破產(chǎn)拍賣是否受拍賣法調(diào)整，有必要類比網(wǎng)絡(luò)司法拍賣是否受拍賣法調(diào)整。有學(xué)者認為，“《拍賣法》雖然對未對司法拍賣作出特別規(guī)定，但拍賣的一般標準和規(guī)則仍適用于司法拍賣，作為特殊性的司法拍賣寓于作為一般性的拍賣之中?！盵16]最高院卻認為，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣屬于公法行為，是執(zhí)行法院行使強制執(zhí)行權(quán)，就查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)強制進行拍賣變價進而清償債務(wù)的強制執(zhí)行行為，應(yīng)適用民事訴訟法及司法解釋關(guān)于強制執(zhí)行的規(guī)定，《拍賣法》的規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)司法拍賣并不適用。[17]

很顯然，最高院認為《拍賣法》調(diào)整私法行為而不能調(diào)整公法行為。前已論及，破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣屬于私法行為，那么是否當然受《拍賣法》調(diào)整呢？筆者持否定意見：其一，《拍賣法》第二條明確規(guī)定：“本法適用于中華人民共和國境內(nèi)拍賣企業(yè)進行的拍賣活動。”很顯然，《拍賣法》的適用對象為拍賣企業(yè)的拍賣行為，在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中根本不存在“拍賣企業(yè)”這一主體，自然不存在適用《拍賣法》的前提；其二，《拍賣法》中規(guī)定的拍賣人系指從事拍賣活動的企業(yè)法人，在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中，實際上扮演拍賣人角色的系管理人，很顯然，管理人不符合《拍賣法》關(guān)于拍賣人的規(guī)定；其三，《拍賣法》第十四條規(guī)定：拍賣活動應(yīng)當由拍賣師主持。在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中顯然不存在拍賣師的角色。恰如有學(xué)者提出“純粹在網(wǎng)絡(luò)上進行的所謂競價活動，從本質(zhì)上說根本就不屬于拍賣?！盵18]莫若說“破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣”不屬于《拍賣法》所規(guī)制的拍賣。

所以，破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣應(yīng)當遵守《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，而不受網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則及《拍賣法》的約束。當然，鑒于網(wǎng)絡(luò)司法拍賣與破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣的相似性，在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則中可以規(guī)定準用網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則。

（二）建立第三方服務(wù)機構(gòu)和拍賣平臺遴選機制

破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣以公開競價的方式由出價最高者獲得所拍標的物，可以保證破產(chǎn)財產(chǎn)變價的公平、公開，[19]降低管理人和相關(guān)主體利益輸送的風(fēng)險。但是，破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣仍然存在尋租空間，主要體現(xiàn)為管理人與第三方服務(wù)機構(gòu)以及網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺串聯(lián)勾結(jié)，采取分成、吃回扣等方式結(jié)成利益聯(lián)盟，從而侵害債權(quán)人和債務(wù)人利益。

破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則中有必要納入以下競爭性遴選機制：管理人選任第三方服務(wù)機構(gòu)和選任網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺，應(yīng)當通過報紙、全國企業(yè)重整信息網(wǎng)、公眾號等渠道公開發(fā)布招募公告，第三方服務(wù)機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺應(yīng)當向管理人提交應(yīng)征申請材料，管理人綜合價格、折扣力度、收費時間、資質(zhì)、信譽度等因素初步篩選后，報受理法院通過隨機搖號的方式確定。應(yīng)征申請數(shù)少于兩家的，應(yīng)當由人民法院決定。

（三）對競拍人資格適當限制

在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中，存在管理人、債務(wù)人、債權(quán)人、人民法院、競拍人等多元參與主體，管理人、債務(wù)人、債權(quán)人、第三方服務(wù)機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺、人民法院等及其所屬相關(guān)人員是否可以作為競拍人參與競拍呢？

筆者認為，應(yīng)當對競拍人資格加以適當限制：1.管理人及其工作人員不得參與競拍：管理人作為拍賣主體，不得通過拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)謀利系自身法定信義義務(wù)的當然要求。在破產(chǎn)案件中，管理人往往處于主導(dǎo)地位，如果允許管理人及其工作人員參與競拍，那么容易導(dǎo)致管理人為了謀利而怠于履職、不履職或違法損害債務(wù)人、債權(quán)人利益，尤其是在破產(chǎn)財產(chǎn)價值較大的情況下，與管理人報酬相比，拍賣破產(chǎn)財產(chǎn)的謀利空間可能更具有吸引力；2.債務(wù)人法定代表人、股東、董監(jiān)高等相關(guān)人員不得參與競拍：相比管理人，債務(wù)人法定代表人、股東、董監(jiān)高等相關(guān)人員應(yīng)當更為了解破產(chǎn)財產(chǎn)真實價值，如果允許這些人員參與競拍，其一存在瓜田李下之嫌，其二容易產(chǎn)生鼓勵通過惡意破產(chǎn)謀取私利的負面效應(yīng)；3.債權(quán)人應(yīng)當有權(quán)參與競拍：債權(quán)人在破產(chǎn)拍賣中的總體利益取向和其他債權(quán)人是一致的，允許債權(quán)人競拍不會產(chǎn)生負面作用；4.第三方服務(wù)機構(gòu)及其工作人員不得參與競拍：如果允許第三方服務(wù)機構(gòu)及其工作人員競拍，那么有可能鼓勵第三方服務(wù)機構(gòu)違背中立性原則甚至有可能為了競拍成功而弄虛作假；5.網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺及其工作人員不得參與競拍：網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺系為網(wǎng)絡(luò)拍賣提供技術(shù)、流量與服務(wù)平臺的主體，如果允許網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺及其工作人員參與競拍，那么其有可能利用其平臺優(yōu)勢干涉拍賣的進行，甚至在拍賣程序中通過違規(guī)設(shè)置阻礙其他競買人報名、參拍、競價以及監(jiān)視競買人信息等后臺操控功能阻礙其他競拍人成交；6.受理法院及其工作人員：該類主體不得通過破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣謀取私利乃系其職務(wù)廉潔性的必然要求。

（四）細化拍賣中主要參與主體的職責(zé)

如前述，在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中管理人、債務(wù)人、債權(quán)人、第三方服務(wù)機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺、人民法院、競拍人等多元主體。破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則應(yīng)當重點明確管理人、人民法院、網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺等的具體職責(zé)。

管理人在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中的職責(zé)主要包括：1.查明拍賣財產(chǎn)的權(quán)屬、權(quán)利負擔(dān)、質(zhì)量瑕疵、欠繳稅費、占有使用等現(xiàn)狀并予以說明；2.制作、發(fā)布第三方服務(wù)機構(gòu)和破產(chǎn)拍賣平臺招募公告，協(xié)助人民法院完成搖號遴選工作；3.制作、發(fā)布拍賣公告等信息，在確定的網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺上獨立發(fā)拍；4.提前通知已知優(yōu)先購買權(quán)人，并在網(wǎng)絡(luò)拍賣公告發(fā)布三日前通知其網(wǎng)絡(luò)拍賣事項；5.辦理財產(chǎn)交付和協(xié)助辦理財產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)；6.其他依法應(yīng)當由管理人履行的職責(zé)。

人民法院在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中的職責(zé)主要包括：1.審查批準管理人聘用第三方服務(wù)機構(gòu)和招募網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺的申請；2.審查管理人發(fā)布的公告；3.批準管理人作出的暫緩、中止、停止網(wǎng)絡(luò)拍賣申請，并有權(quán)要求管理人作出解釋；4.監(jiān)督破產(chǎn)拍賣行為；5.協(xié)調(diào)行政機關(guān)為破產(chǎn)財產(chǎn)交付、變更登記、納稅申報提供便利；6.其他依法應(yīng)當由人民法院履行的職責(zé)。

對于網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中的職責(zé)應(yīng)當參照《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣》規(guī)定加以確定，這些職責(zé)主要包括：1.為拍賣提供能夠安全運行平臺；2.提供電子支付系統(tǒng)、全面展示拍賣信息、保證信息數(shù)據(jù)真實、準確、完整和安全等積極義務(wù)；3.不得在拍賣程序中違規(guī)設(shè)置阻礙適格競買人報名、參拍、競價以及監(jiān)視競買人信息等后臺操控功能，也不得無正當理由中斷服務(wù)。[20]

（五）規(guī)定救濟規(guī)則

管理人在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣中存在不當行為給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，應(yīng)當按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條的規(guī)定依法承擔(dān)賠償責(zé)任，此處的責(zé)任性質(zhì)應(yīng)屬侵權(quán)責(zé)任，無須在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則中加以重申。如前述，破產(chǎn)拍賣本質(zhì)上屬于合同行為，拍賣成交后，管理人不履行或遲延履行交付、協(xié)助過戶等義務(wù)的，會產(chǎn)生違約和侵權(quán)的競合，管理人應(yīng)當根據(jù)權(quán)利人的請求承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，該情形有必要在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則中予以明確。

網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺應(yīng)當扮演為拍賣提供安全運行平臺等積極義務(wù)以及不得無正當理由中斷服務(wù)等消極義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺不履行或不恰當履行義務(wù)既有可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任也有可能承擔(dān)違約責(zé)任。買受人如果若認為網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺的行為違法致使其合法權(quán)益遭受損害的，可以針對網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺提起侵權(quán)之訴。管理人與網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺之間系服務(wù)合同關(guān)系，如果網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺沒有履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的，管理人有權(quán)追究其違約責(zé)任。

對于競拍人毀拍責(zé)任，以往實踐中多根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)司法拍賣》的規(guī)定扣留其保證金，應(yīng)當在破產(chǎn)財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)拍賣規(guī)則中明文規(guī)定：拍賣成交后買受人悔拍的，交納的保證金不予退還，計入債務(wù)人財產(chǎn)。保證金數(shù)額不足以彌補拍賣費用損失以及重新拍賣價款低于原拍賣價款的差價的，管理人可向悔拍人追索。

注 釋

[1]根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，概念上存在“債務(wù)人財產(chǎn)”與“破產(chǎn)財產(chǎn)”的界分，區(qū)別的標志為債務(wù)人是否被人民法院宣告破產(chǎn)，宣告前稱作“債務(wù)人財產(chǎn)”，宣告后稱作“破產(chǎn)財產(chǎn)”。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第112條第一款的規(guī)定，只有處置“破產(chǎn)財產(chǎn)”才應(yīng)當原則上通過拍賣進行，結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條的規(guī)定，可知處置“債務(wù)人財產(chǎn)”也可以通過拍賣以外的其他方式進行?？梢?，將網(wǎng)絡(luò)拍賣的對象界定為“破產(chǎn)財產(chǎn)”更符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法原意，所以本文標題和正文均使用“破產(chǎn)財產(chǎn)”這一概念。

[2] 潘光林，方飛潮，葉希希：《企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)可優(yōu)先適用司法網(wǎng)拍平臺處置——浙江瑞安法院審理東沿食品有限公司破產(chǎn)清算案》，載《人民法院報》2015年11月19日第六版。

[3] 孟祥，張根大，何東寧，詹暉：《<關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》2016年第31期。

[4] 孟祥，張根大，何東寧，詹暉：《<關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》2016年第31期。

[5] 于寶良：《論司法拍賣救濟權(quán)的配置與完善——以司法拍賣撤銷權(quán)為視角》，載《山東審判》2013年第2期。

[6] 張元華：《論網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的制度優(yōu)勢與未來選擇》，載《法律適用》2020年第3期。

[7] 孟祥，張根大，何東寧，詹暉：《<關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》2016年第31期。

[8] 李國光主編：《新企業(yè)破產(chǎn)法理解與適用》，人民法院出版社2006年版，第490頁。

[9] 《北京高院破產(chǎn)拍賣辦法》第三條規(guī)定了“管理人作為出賣人，應(yīng)以自己的名義依法通過網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺處置債務(wù)人財產(chǎn)”；《重慶高院破產(chǎn)拍賣辦法》第三條規(guī)定了“管理人應(yīng)以自己的名義依法通過網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺處置債務(wù)人財產(chǎn)”。

[10]《北京高院破產(chǎn)拍賣辦法》第十六條：已確定網(wǎng)絡(luò)拍賣或在競價程序中，管理人如有正當理由可決定暫緩、中止、停止網(wǎng)絡(luò)拍賣，但應(yīng)及時向債權(quán)人委員會報告，未設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)及時報告人民法院。如需變更為非網(wǎng)絡(luò)拍賣方式或者變更網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺的，須經(jīng)債權(quán)人會議決議?！吨貞c高院破產(chǎn)拍賣辦法》第十五條：已確定采取網(wǎng)絡(luò)拍賣的，管理人如有正當理由可決定暫緩、中止網(wǎng)絡(luò)拍賣，但應(yīng)及時向債權(quán)人委員會報告，未設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)及時報告人民法院。暫緩拍賣期限屆滿或者中止拍賣的事由消失后，需要繼續(xù)拍賣的，應(yīng)當在五日內(nèi)恢復(fù)拍賣。

[11] 張在范：《完善我國破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的構(gòu)想》，載《河北法學(xué)》2005年第9期。

[12] 陳政：《放權(quán)與控權(quán)：破產(chǎn)管理人破產(chǎn)財產(chǎn)處分權(quán)的合理配置》，載《河北法學(xué)》2014年第5期。

[13] 《北京高院破產(chǎn)拍賣辦法》第三條：管理人作為出賣人，應(yīng)以自己的名義依法通過網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺處置債務(wù)人財產(chǎn)，接受債權(quán)人會議和人民法院的監(jiān)督。《重慶高院破產(chǎn)拍賣辦法》第三條：管理人應(yīng)以自己的名義依法通過網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺處置債務(wù)人財產(chǎn)，接受債權(quán)人會議和人民法院的監(jiān)督。

[14] 《北京高院破產(chǎn)拍賣辦法》第四條：網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺應(yīng)從最高人民法院確定的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫中選擇。《重慶高院破產(chǎn)拍賣辦法》第五條：網(wǎng)絡(luò)拍賣平臺應(yīng)從最高人民法院確定的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫中選擇。

[15] 注：淘寶網(wǎng)，網(wǎng)址為www.taobao.com；京東網(wǎng)，網(wǎng)址為www.jd.com;人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)，網(wǎng)址為www.rmfysszc.gov.cn；公拍網(wǎng)，網(wǎng)址為www.gpai.net;中國拍賣行業(yè)協(xié)會網(wǎng)，網(wǎng)址為www.caa123.org.cn。

[16] 湯維建：《論司法拍賣市場化改革及其完善》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。

[17] 參見最高法院指導(dǎo)案例125號：最高人民法院（2017）最高法執(zhí)監(jiān)250號《陳載果、劉榮坤企業(yè)借貸糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書》。

[18] 湯維建：《論司法拍賣市場化改革及其完善》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。

[19] 李國光主編：《新企業(yè)破產(chǎn)法理解與適用》，人民法院出版社2006年版，第491頁。

[20] 孟祥，張根大，何東寧，詹暉：《<關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》2016年第31期。