大隊(duì)長(zhǎng)金融 作者：楊培明
來源：大隊(duì)長(zhǎng)金融（ID：captain_financial）
2021年7月30日, 司法部發(fā)布《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》(“《征求意見稿》”), 《仲裁法》自1995年9月1日施行起, 歷經(jīng)2009年和2017年兩次個(gè)別條款修改后, 終于在千呼萬喚中迎來了本次“大改”。細(xì)讀《征求意見稿》, 不難發(fā)現(xiàn)起草者在國內(nèi)和域外仲裁制度接軌上的煞費(fèi)苦心, 但也就個(gè)別問題未來的司法實(shí)踐難免令人心生疑竇, 本文將結(jié)合《征求意見稿》的亮點(diǎn)和疑問, 談?wù)劇墩髑笠庖姼濉穼?duì)未來仲裁司法實(shí)踐的影響。
更“容易”有效的仲裁條款和更“搶手”的仲裁管轄權(quán)
較之域外仲裁, 《仲裁法》對(duì)于仲裁條款效力的審查毫無疑問是極為嚴(yán)格的。沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)無效, 約定多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)無效, 約定“或仲或訴”無效, 似乎沒有哪個(gè)域外仲裁制度會(huì)對(duì)仲裁條款提出這么多要求, 因此本次《征求意見稿》很顯然也希望能夠?yàn)椤爸俨脳l款”松綁。
雖然最高院早已確立只要能夠推定出唯一、確定的仲裁機(jī)構(gòu), 即便仲裁條款中寫錯(cuò)仲裁機(jī)構(gòu)名稱仍然有效的裁判規(guī)則, 但《征求意見稿》顯然不滿足于此, 干脆直接“刪除”了“選定的仲裁委員會(huì)”, 即仲裁條款以后只需要有“仲裁的意思表示”, 甚至可以不約定“仲裁機(jī)構(gòu)”。
既然不需要寫仲裁機(jī)構(gòu), 那么也就不怕多寫、少寫或者寫錯(cuò)了, 為了盡可能讓仲裁條款有效, 《征求意見稿》可謂煞費(fèi)苦心。但隨之而來的問題就是, 如果多寫、少寫或者寫錯(cuò)的話, 究竟誰來管轄仲裁案件呢？
《征求意見稿》對(duì)這個(gè)問題的回答看似復(fù)雜, 但實(shí)際一言以蔽之就是“搶”, 畢竟無論是仲裁機(jī)構(gòu)約定不清, 卻清晰約定仲裁規(guī)則的情況, 或是雙方當(dāng)事人在發(fā)生矛盾后還能就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況, 在實(shí)踐中都不常見。所以, 《征求意見稿》第三十五條的實(shí)質(zhì)就是“先立案的仲裁機(jī)構(gòu)”管轄的原則:
約定不清的, 最先立案的仲裁機(jī)構(gòu)受理;
沒約定的, 共同住所地的仲裁機(jī)構(gòu)受理, 此處《征求意見稿》雖然沒有言明, 但對(duì)于北京、上海這類有多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的城市, 其實(shí)依然暗含著最先立案的仲裁機(jī)構(gòu)受理的情況;
沒約定的, 也沒共同住所地的, 最先立案的第三地仲裁機(jī)構(gòu)受理。
讀到此處, 不難發(fā)現(xiàn), 《征求意見稿》絞盡腦汁讓仲裁條款盡可能有效, 看似“減負(fù)”, 但實(shí)則對(duì)仲裁條款的起草者提出了更高的要求, 因?yàn)橐坏┲俨脳l款沒有約定明確的仲裁機(jī)構(gòu), 那么發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)就很可能陷入與對(duì)方比誰先提起仲裁的境地, 這對(duì)于很多企業(yè)或機(jī)構(gòu)都是難以接受的。當(dāng)然, 《征求意見稿》的規(guī)定同時(shí)也對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)提出了更高的要求, 只有更快地立案, 才能“搶”到更多的案件。
當(dāng)然, 《征求意見稿》還留下了幾處疑問, 第三十五條既然試圖在確定仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)建立類似于“地域管轄”的制度, 那么仲裁機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何確定其管轄范圍呢? 舉例而言, 當(dāng)兩家上海的公司發(fā)生爭(zhēng)議時(shí), 共同住所地的仲裁機(jī)構(gòu)是否包括中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)上海分會(huì)呢? 進(jìn)一步地, 本條的仲裁機(jī)構(gòu)是否包括“外國仲裁機(jī)構(gòu)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)”也應(yīng)當(dāng)予以明確, 舉例而言當(dāng)一家深圳公司和美國公司發(fā)生爭(zhēng)議時(shí), 第三地仲裁機(jī)構(gòu)是否包括香港國際仲裁中心上海代表處呢? 這些細(xì)節(jié)問題恐怕還要留待《征求意見稿》在后續(xù)修改中予以解決, 或是等待未來由國務(wù)院根據(jù)《征求意見稿》第十二條進(jìn)一步制定《仲裁機(jī)構(gòu)登記管理辦法》來予以明確了。
至于“或仲或訴”的條款是否有效的問題, 考慮到最高院此前認(rèn)為當(dāng)事人可以選擇仲裁或訴訟的約定不構(gòu)成對(duì)于仲裁的明確意思表示, 而《征求意見稿》仍然保留“請(qǐng)求仲裁的意思表示”作為仲裁條款的必備要件, 因此僅就《征求意見稿》的內(nèi)容而言, 認(rèn)為“或仲或訴”的條款此后有效的依據(jù)尚不充分。當(dāng)然, 畢竟這類條款中也提及“提起仲裁”, 所以在未來法院是否會(huì)學(xué)習(xí)域外經(jīng)驗(yàn), 給這類仲裁條款放行仍在未定之?dāng)?shù)。
管轄權(quán)異議，仲裁庭處理“前置”
仲裁協(xié)議的效力是仲裁案件審理的基礎(chǔ), 也是仲裁裁決的基礎(chǔ), 因此作為仲裁司法審查的重要部分, 申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力程序在實(shí)踐中一直受到廣泛關(guān)注。
對(duì)比《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(“《仲裁司法解釋》”)和《征求意見稿》就可以發(fā)現(xiàn), 《征求意見稿》對(duì)現(xiàn)行制度的修改包括:
縮短提出管轄權(quán)異議的期限
將提出管轄權(quán)異議的期限從“首次開庭前”縮短為“答辯期限內(nèi)”， 考慮到仲裁組庭、排期開庭等客觀因素, 被申請(qǐng)人判斷是否提起管轄權(quán)異議的時(shí)間至少被壓縮了1-2個(gè)月, 實(shí)踐中很有可能出現(xiàn)不管是否有道理, 管轄權(quán)異議“先提為敬”以免錯(cuò)過時(shí)限的情況, 這點(diǎn)在同樣以答辯期為限的訴訟管轄權(quán)異議中就極為常見。
仲裁庭處理管轄權(quán)問題前置
根據(jù)《仲裁司法解釋》的規(guī)定, 只要在開庭前提出過管轄權(quán)異議, 被申請(qǐng)人就可以向法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力, 但《征求意見稿》第二十八條明確規(guī)定, 當(dāng)事人未經(jīng)前款規(guī)定程序直接向人民法院提出異議的，人民法院不予受理, 即必須等仲裁庭對(duì)管轄權(quán)問題作出決定, 當(dāng)事人才能提請(qǐng)法院審查仲裁協(xié)議效力和管轄問題, 即仲裁庭對(duì)于管轄權(quán)問題的處理結(jié)果成為了前置程序。
仲裁庭先處理但不“終局”
根據(jù)《仲裁司法解釋》的規(guī)定, 仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力或者申請(qǐng)撤銷仲裁機(jī)構(gòu)的決定的，人民法院不予受理, 換言之如果不考慮撤銷仲裁裁決的問題, 仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)管轄問題作出的決定是終局的, 但《征求意見稿》第二十八條設(shè)置了法院程序?qū)χ俨猛サ臎Q定進(jìn)行司法審查, 并且該等審查是可以復(fù)議的。
仲裁地中級(jí)人民法院管轄
根據(jù)《仲裁司法解釋》的規(guī)定, 確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級(jí)人民法院管轄, 但《征求意見稿》第二十八條將管轄法院修改為仲裁地中級(jí)人民法院, 進(jìn)一步地根據(jù)《征求意見稿》第二十七條的規(guī)定, 仲裁地有約定從約定, 沒約定以管理案件的仲裁機(jī)構(gòu)所在地為仲裁地, 因此《征求意見稿》實(shí)際賦予了雙方當(dāng)事人通過約定仲裁地的方式約定仲裁協(xié)議效力案件管轄的權(quán)利。
從上述修改來看, 《征求意見稿》看似以“仲裁庭處理”作為前置程序, 實(shí)現(xiàn)了仲裁庭自裁管轄, 放權(quán)給仲裁庭; 但如果考慮仲裁庭作出決定后的司法審查及其復(fù)議程序, 《征求意見稿》卻又似乎加強(qiáng)了對(duì)于仲裁條款的司法審查力度, 在收與放之間形成新的微妙平衡。
并且, 雖然《征求意見稿》明確規(guī)定人民法院的審查不影響仲裁程序的進(jìn)行, 但在實(shí)踐中并不排除仲裁庭考慮到仲裁條款是否有效是撤銷仲裁裁決的事由, 等待法院的裁定后再實(shí)質(zhì)性審理仲裁案件的可能, 因此《征求意見稿》雖想放權(quán), 但實(shí)際結(jié)果如何, 仍猶未可知。
同樣的“從隨主走”，但與民法典擔(dān)保篇司法解釋存在沖突
“從隨主走”是從《擔(dān)保法》時(shí)期就開始的司法實(shí)踐, 但該等司法實(shí)踐當(dāng)初僅局限于法院訴訟的管轄條款, 并不及于仲裁條款, 導(dǎo)致主從合同約定的爭(zhēng)議解決方式不同、約定的仲裁機(jī)構(gòu)不一致的情況下, 債權(quán)人很可能需要經(jīng)多個(gè)程序, 才能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)及其擔(dān)保物權(quán), 在浪費(fèi)大量司法資源的同時(shí), 也使得債權(quán)人產(chǎn)生了很大的訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)支出。進(jìn)入《民法典》時(shí)代后, 最高院頒布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋》(“《民法典擔(dān)保篇司法解釋》”)將“從隨主走”的適用范圍拓寬至“爭(zhēng)議解決方式或者管轄法院”, 但是我們仔細(xì)比較《民法典擔(dān)保篇司法解釋》第二十一條和《征求意見稿》第二十四條的規(guī)定卻發(fā)現(xiàn)兩者存在一定沖突。
雖然同樣是“從隨主走”, 《民法典擔(dān)保篇司法解釋》其實(shí)區(qū)分了兩種不同的情形, 即同時(shí)起訴債務(wù)人和擔(dān)保人和僅起訴保證人, “從隨主走”的原則僅適用于同時(shí)起訴債權(quán)人和擔(dān)保人的情況, 如果僅起訴保證人, 仍然需要根據(jù)保證合同約定的爭(zhēng)議解決方式確定主管和管轄事項(xiàng)。但《征求意見稿》卻并沒有作上述兩種情況的區(qū)分, 即只要主合同約定了仲裁條款, 哪怕是僅對(duì)保證人提起仲裁, 仍然需要按照主合同的仲裁條款確定管轄。這就導(dǎo)致了在僅起訴保證人的情況下, 兩者對(duì)于案件的管轄問題會(huì)給出截然不同的結(jié)論:
我們認(rèn)為 “從隨主走”的規(guī)定本身就是為了實(shí)現(xiàn)同時(shí)審理主從合同糾紛, 而在犧牲部分“意思自治”上追求“司法效率”的體現(xiàn), 那么在當(dāng)事人已經(jīng)作出選擇, 僅向從合同當(dāng)事人提起仲裁的情況下, 我們也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治, 即僅以從合同的約定確定案件的爭(zhēng)議解決方式, 因此較之《征求意見稿》的規(guī)定, 我們更傾向于《民法典擔(dān)保篇司法解釋》的規(guī)定。
仲裁庭審查保全，仲裁庭權(quán)限的進(jìn)一步擴(kuò)張
無論是訴訟或是仲裁, 保全都是當(dāng)事人最關(guān)心的話題。但由于仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于保全與否并沒有決定權(quán), 因此在司法實(shí)踐中, 仲裁機(jī)構(gòu)所扮演的僅僅只是向法院轉(zhuǎn)遞保全申請(qǐng)的“信使”角色, 是否同意保全、如何執(zhí)行保全均在法院的職權(quán)范圍內(nèi)?；谶@個(gè)情況, 《征求意見稿》在“臨時(shí)措施”章節(jié)對(duì)現(xiàn)有制度進(jìn)行了“大刀闊斧”的修改, 簡(jiǎn)而言之就是在原有的制度基礎(chǔ)上, 賦予了仲裁庭保全措施的審查權(quán)利(訴前保全除外)。
根據(jù)《征求意見稿》第四十七條的規(guī)定, 當(dāng)事人向人民法院提出保全措施申請(qǐng)的, 人民法院應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定及時(shí)作出保全措施。當(dāng)事人向仲裁庭申請(qǐng)保全措施的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出決定，并要求當(dāng)事人提供擔(dān)保。保全決定經(jīng)由當(dāng)事人或者仲裁機(jī)構(gòu)提交有管轄權(quán)的人民法院后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及時(shí)執(zhí)行, 換言之當(dāng)事人可以選擇是向法院還是向仲裁庭申請(qǐng)保全, 仲裁庭有權(quán)決定是否采取保全措施, 但仲裁庭作出決定后, 該等保全措施的執(zhí)行最終仍將由法院完成。
另外, 根據(jù)《征求意見稿》第四十六條的規(guī)定, 當(dāng)事人提起仲裁后申請(qǐng)保全措施的, 可以直接向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、證據(jù)所在地、行為履行地、被申請(qǐng)人所在地或者仲裁地的人民法院提出, 較之目前的司法實(shí)踐, 《征求意見稿》增加了仲裁地法院管轄仲裁保全, 如上文所述, 考慮到仲裁地可以約定, 因此也增加了當(dāng)事人通過約定仲裁地, 約定仲裁保全管轄法院的可能性。
當(dāng)然, 《征求意見稿》在賦予仲裁庭決定仲裁保全的權(quán)力的同時(shí), 也有可能引發(fā)一系列問題, 亟需在《征求意見稿》或后續(xù)司法解釋中完善, 例如在仲裁庭決定不采取保全措施的情況下, 當(dāng)事人是否還可以向法院申請(qǐng)保全措施; 仲裁庭接受保全擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)是什么, 是否參照法院標(biāo)準(zhǔn); 在仲裁保全的情況下, 如果被申請(qǐng)人想要替換原保全對(duì)象, 仲裁庭是否有權(quán)對(duì)是否同意替換作出決定等等問題。
全新的撤裁程序，重構(gòu)的程序和事由
勝訴方不希望因?yàn)橹俨贸绦蜩Υ枚肮ΡM棄, 敗訴方也希望能夠找到仲裁程序瑕疵力挽狂瀾, 因此雖然實(shí)踐中仲裁裁決被撤銷的概率很低, 但撤銷仲裁裁決的程序卻依然是各界關(guān)注的重點(diǎn), 《征求意見稿》結(jié)合現(xiàn)有司法實(shí)踐中的問題, 對(duì)撤銷仲裁裁決的事由和程序都進(jìn)行了修訂和明確。整體而言, 我們認(rèn)為《征求意見稿》的修改更加體現(xiàn)了撤裁案件法院僅審查程序問題, 實(shí)體問題尊重仲裁庭的原則。
在目前的司法實(shí)踐中, “隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”是敗訴方最常使用的撤裁理由, 也是在認(rèn)定上爭(zhēng)議最大的事項(xiàng)。隱瞞證據(jù)看似是一個(gè)程序性事項(xiàng), 但舉證責(zé)任分配, 各方的舉證是否充分又在仲裁庭對(duì)于實(shí)體問題的裁量權(quán)范圍之內(nèi), 因此在撤銷仲裁裁決案件中時(shí)有尺度不同的案例出現(xiàn)。雖然《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第十六條對(duì)“隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的”情形進(jìn)行了規(guī)定（雖然是仲裁裁決執(zhí)行問題, 但通常法院在審理撤銷仲裁裁決案件時(shí)也會(huì)參照該等標(biāo)準(zhǔn)）, 但究竟什么證據(jù)屬于“認(rèn)定案件基本事實(shí)的主要證據(jù)”本身就有涉及仲裁庭實(shí)體問題之嫌, 因此并不能很好解決該等事項(xiàng)的審查經(jīng)常僭越仲裁庭對(duì)實(shí)體問題的裁量權(quán)的情況。
所以, 《征求意見稿》將“對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”修改為了“裁決因惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得”, 其實(shí)很大程度上是為了進(jìn)一步保護(hù)仲裁庭在實(shí)體問題的裁量權(quán), 更加明確撤銷仲裁裁決法院僅審查程序問題的原則。
除撤銷仲裁裁決事項(xiàng)外, 《征求意見稿》對(duì)撤銷仲裁裁決案件中法院指定仲裁庭重新仲裁的情況進(jìn)行了明確的規(guī)定。
對(duì)比《征求意見稿》和《仲裁司法解釋》第二十一條的內(nèi)容, 可以發(fā)現(xiàn)在撤裁事項(xiàng)中已經(jīng)取消“隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”的情況下, 重新仲裁的情況修改為了“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”(對(duì)應(yīng)“裁決因惡意串通、偽造證據(jù)等欺詐行為取得”的撤裁事項(xiàng))、“被申請(qǐng)人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的”和“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”三個(gè)撤裁事項(xiàng)。較之此前的規(guī)定, 上述事項(xiàng)均為明顯的程序瑕疵, 且均能夠通過重新仲裁進(jìn)行糾正, 更體現(xiàn)了仲裁司法審查不過度介入的精神。
當(dāng)然, 重新仲裁機(jī)制在《仲裁法》時(shí)期就已經(jīng)存在, 但法院在發(fā)現(xiàn)重新仲裁事項(xiàng)中往往仍然會(huì)選擇直接撤銷仲裁裁決, 因此實(shí)踐中其實(shí)并不常見。從《征求意見稿》的措辭來看, 法院對(duì)于交由仲裁庭重新仲裁或是繼續(xù)撤銷仲裁裁決程序仍有自由裁量權(quán), 因此即便是《征求意見稿》通過后, 重新仲裁是否會(huì)在實(shí)踐中得到廣泛運(yùn)用, 仍有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。
結(jié)語
囿于篇幅原因, 我們僅選擇了在實(shí)務(wù)中最常會(huì)遇見的問題進(jìn)行了分析, 但《征求意見稿》的修改絕不僅如此, 《征求意見稿》在臨時(shí)仲裁、不予執(zhí)行等多個(gè)方面還有很多顯著的修改。不難發(fā)現(xiàn), 《征求意見稿》大刀闊斧的修改均彰顯了接軌國際仲裁的決心, 但《仲裁法》過去27年的司法實(shí)踐對(duì)法院、律師甚至是仲裁員留下的影響卻也難以忽略, 因此較之國際仲裁, 與其說是規(guī)則的差別, 更不如說是理念的差別, 因此無論《征求意見稿》的內(nèi)容在正式稿中能夠體現(xiàn)多少, 我們都希望《仲裁法》的修改能夠給中國仲裁帶來新的活力, 從理念、實(shí)踐上真正與國際接軌。
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原標(biāo)題： 征求意見稿出臺(tái),仲裁法修訂的亮點(diǎn)和疑問
