老蔣商事法律服務團隊 作者：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
68、個人轉(zhuǎn)獨資
有限公司的個人股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人獨資企業(yè)，從而實現(xiàn)將個人股東納稅地點由有限公司所在地變?yōu)閭€人獨資企業(yè)所在地的目的。
問題238 個人股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人獨資企業(yè)需要繳納個人所得稅嗎？
從我國《個人所得稅法》的規(guī)定來看，只有個人與其他人進行交易產(chǎn)生所得才有繳納個人所得稅的義務。由于個人對個人獨資企業(yè)承擔無限連帶責任，故個人向個人獨資企業(yè)“轉(zhuǎn)讓”東西，就相當于自己賣東西給自己，不構(gòu)成《個人所得稅》意義上的交易，所謂自我無交易。惟其如此，個人股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人獨資企業(yè)不需要繳納個人所得稅的觀點，受到絕大多數(shù)稅務機關(guān)的認可，其法律依據(jù)當然是67號文第13條第（四）項。
令人感到意外的是，當個人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人獨資企業(yè)時，工商行政機關(guān)不予辦理的情況時有發(fā)生，令人十分掃興。
69、合同生效
自然人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，轉(zhuǎn)讓合同應該約定收到第一筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓金（而不是定金）生效，以推遲納稅義務發(fā)生時間。
問題239 為什么自然人轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同不宜約定簽字按手印生效？
67號文第二十條規(guī)定，具有下列情形之一的，扣繳義務人、納稅人應當依法在次月15日內(nèi)向主管稅務機關(guān)申報納稅：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已簽訂生效的；2、受讓方已支付或部分支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的；3、受讓方已經(jīng)實際履行股東職責或者享受股東權(quán)益的；4、國家有關(guān)部門判決、登記或公告生效的；5、其他股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為已完成的；（1）股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶；（2）以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易；（3）以股權(quán)抵償債務；（4）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。6、稅務機關(guān)認定的其他有證據(jù)表明股權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形。
根據(jù)上述規(guī)定，即使轉(zhuǎn)讓尚未收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已生效，轉(zhuǎn)讓方就發(fā)生納稅義務，受讓方則發(fā)生了扣繳義務，這非常不合理。所以，實務中為了防范應對這種不合理規(guī)定產(chǎn)生的稅務風險，一般都在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中設(shè)置附條件生效條款和定金條款。
問題240 個人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的納稅地點是自然人住所地還是目標公司注冊地？
【2014】67號文規(guī)定，“個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅以被投資企業(yè)所在地地稅機關(guān)為主管稅務機關(guān)”。也就是說，個人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的納稅地點不是個人股東住所地還是目標公司注冊地。
問題241 為什么企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以約定蓋章簽字生效？
《國家稅務總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函〔2010〕79號）規(guī)定：企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，應于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時，確認收入的實現(xiàn)?？梢?，企業(yè)股東是完成股權(quán)變更手續(xù)才確認收入。當然不用關(guān)心合同生效時間的問題啦。
第二節(jié) 特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓
70、增資擴股
讓新股東以增資擴股的方式持有房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)，稀釋了老股東的股權(quán)占比，其本質(zhì)是項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊方式。
問題242 增資就一定是增加注冊資本嗎？
增資可以是增加注冊資本，也可以是增加資本公積金。實踐中，以既增加注冊資本又增加資本公積金的增資居多。
71、低價增資
新股東由于特殊的原因（往往表現(xiàn)為對公司的非貨幣貢獻），以低于房地產(chǎn)項目公司凈資產(chǎn)的價格進行增資，從而持有房地產(chǎn)項目公司股權(quán)。
72、高價增資
新股東由于特殊的原因，以高于房地產(chǎn)項目公司凈資產(chǎn)的價格進行增資，從而持有房地產(chǎn)項目公司股權(quán)。
實踐中，業(yè)界把低價增資和高價增資統(tǒng)稱為不公允增資或不對等增資。
問題243 不對等增資有被稅務機關(guān)進行特別納稅調(diào)整的風險嗎？
特別納稅調(diào)整（俗稱反避稅）一詞，最早出現(xiàn)在2008年元旦實施的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第六章。之后國家陸續(xù)出臺了一系列反避稅的法律法規(guī)。按《一般反避稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局2014第32號令）第4條、第5條的規(guī)定，稅務機構(gòu)對于“形式符合稅法規(guī)定”，但經(jīng)濟實質(zhì)是避稅的行為，可以“按照實質(zhì)重于形式的原則”，對企業(yè)的相關(guān)安排進行“特別納稅調(diào)整”，這就存在一個“以增資為手段，以避稅為目的”的認定問題。所以，按照稅收法定的原則，只要能說明低價或高價增資的合理商業(yè)目的和原因，免除以規(guī)避納稅為目的的懷疑，就不會受到稅務機關(guān)的特別納稅調(diào)整。
至于有的地方稅務機關(guān)發(fā)文件，要求高價增資時老股東交所得稅的做法，俺覺得十分不妥。一是無上位法支持，屬于明顯違反稅收法定原則的行為；二是違背課稅原則，因為無股轉(zhuǎn)行為，拿什么繳稅，再說以后老股東真正轉(zhuǎn)讓股權(quán)時所得稅咋整？
73、企業(yè)投資溢價增資
房地產(chǎn)目標公司的企業(yè)股東將其股權(quán)的投資溢價（通常表現(xiàn)為資本公積、盈余公積和未分配利潤等））轉(zhuǎn)增為注冊資本，也是房地產(chǎn)并購稅務規(guī)劃經(jīng)常遇到的問題。
問題244 企業(yè)投資溢價轉(zhuǎn)增股本是否先繳納一道企業(yè)所得稅才能轉(zhuǎn)增呢？
按我國《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實施條例》、國稅函[2010]79號等規(guī)定，以資本公積轉(zhuǎn)增股本一般不繳納企業(yè)所得稅，具體還要看資本公積核算內(nèi)容的成因。盈余公積、未分配利潤在增值股本時，對于股東視同分紅屬于免稅收入，所以盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股，不需要繳納企業(yè)所得稅。
《企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定，“企業(yè)的下列收入為免稅收入：（一）國債利息收入；（二）符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益；（三）在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得與該機構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的股息、紅利等權(quán)益性投資收益；（四）符合條件的非營利組織的收入?！?/p>
《企業(yè)所得稅法實施條例》第八十三條規(guī)定，“企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項所稱符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項和第(三)項所稱股息、紅利等權(quán)益性投資收益，不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。”
《國家稅務總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）四、關(guān)于股息、紅利等權(quán)益性投資收益收入確認問題，企業(yè)權(quán)益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉(zhuǎn)股決定的日期，確定收入的實現(xiàn)。被投資企業(yè)將股權(quán)（票）溢價所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎(chǔ)。
74、個人投資溢價增資
房地產(chǎn)目標公司的個人股東將其股權(quán)的投資溢價（通常表現(xiàn)為資本公積、盈余公積和未分配利潤等））轉(zhuǎn)增為注冊資本，也是房地產(chǎn)并購稅務規(guī)劃經(jīng)常遇到的問題。
問題245 個人股權(quán)投資溢價中的盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增股本是否先繳納一道個人所得稅才能轉(zhuǎn)增呢？
是的，在這一塊上，實踐中無爭議。
《國家稅務總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）第二條規(guī)定，股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅。
《國家稅務總局關(guān)于盈余公積金轉(zhuǎn)增注冊資本征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[1998]333號）規(guī)定，青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。
下面一個文件主要是考慮到個人沒有現(xiàn)金所得，給出了分期繳納的優(yōu)惠政策，但個人股東以未分配利潤、盈余公積轉(zhuǎn)增股本的立法本意，并無改變。
《財政部 國家稅務總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》（財稅〔2015〕116號）第三條第一款規(guī)定，自2016年1月1日起，全國范圍內(nèi)的中小高新技術(shù)企業(yè)以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個人股東轉(zhuǎn)增股本時，個人股東一次繳納個人所得稅確有困難的，可根據(jù)實際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過5個公歷年度內(nèi)（含）分期繳納，并將有關(guān)資料報主管稅務機關(guān)備案。
問題246 個人股權(quán)投資溢價中的資本公積轉(zhuǎn)增股本是否也要先繳納一道個人所得稅才能轉(zhuǎn)增呢？
《國家稅務總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)〔1997〕198號）第一條規(guī)定，股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。
《國家稅務總局關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函〔1998〕289號）第二條規(guī)定，《國家稅務總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)〔1997〕198號）中所表述的“資本公積金”是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。將此轉(zhuǎn)增股本由個人取得的數(shù)額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。
可見，個人股東投資溢價免征個人所得稅的法定條件有三，一是個人股東必須是股份公司股東（有限公司股東靠邊站），二是投資溢價必須是資本公積（盈余公積和未分配利潤靠邊站），三是這個資本公積必須是股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金（其他收入形成的資本公積靠邊站）。
綜上，只有股份公司個人股東股票溢價發(fā)行所形成的資本公積金才能享受免征個人所得稅的待遇。其他情況下的股份公司個人股東和 所有有限公司的個人股東可就都沒這個福氣嘍。
正是上述莫名其妙的免稅規(guī)定，在實踐中產(chǎn)生了巨大的反響和麻煩。幾乎是每隔一段時間就要在稅務界折騰一番，經(jīng)久不衰 歷久彌新，十分完美地成就了一個永恒的立法傳奇。但直到現(xiàn)在，俺也不知道這個法律規(guī)定的立法本意意在何方。更何況，股份公司個人股東可以免稅，有限公司個人股東就無緣免稅，這明顯違反稅收法定原則，因為稅收法定原則的一個重要體現(xiàn)就是稅收公平和平等。
問題247 個人股權(quán)原始投資形成的資本公積轉(zhuǎn)增股本也要繳納一道個人所得稅才能轉(zhuǎn)增嗎？
實踐中有的公司甚至是上市公司，在個人股東資本公積金轉(zhuǎn)增股本時，把個人股東原始投資形成的資本公積金也計入個人所得稅應納稅所得額里了。當然，企業(yè)這樣做也有其稅法依據(jù)。一是《國家稅務總局關(guān)于進一步加強高收入者個人所得稅征收管理的通知》（國稅發(fā)〔2010〕54號）規(guī)定：加強企業(yè)轉(zhuǎn)增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定計征個人所得稅。二是 《財政部 國家稅務總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》（財稅〔2015〕116號）第三條第一款規(guī)定，自2016年1月1日起，全國范圍內(nèi)的中小高新技術(shù)企業(yè)以未分配利潤、盈余公積、資本公積向個人股東轉(zhuǎn)增股本時，個人股東一次繳納個人所得稅確有困難的，可根據(jù)實際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過5個公歷年度內(nèi)（含）分期繳納，并將有關(guān)資料報主管稅務機關(guān)備案。 上述文件事實上可以作為對資本公積轉(zhuǎn)增資本征收個人所得稅的法律依據(jù)，從而使得各地稅務機關(guān)對資本公積轉(zhuǎn)增事項普遍行使征稅權(quán)不再有所顧慮。
依據(jù)上述規(guī)定，只有一種情況例外，即股票溢價發(fā)行形成的資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的不需要繳納個人所得稅。
問題248 差別化個人所得稅政策是個啥意思？
《財政部 國家稅務總局 證監(jiān)會關(guān)于上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關(guān)問題的通知》（財稅[2015]101號）明確，“經(jīng)國務院批準，現(xiàn)就上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策等有關(guān)問題通知如下：一、個人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限超過1年的，股息紅利所得暫免征收個人所得稅。個人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限在1個月以內(nèi)（含1個月）的，其股息紅利所得全額計入應納稅所得額；持股期限在1個月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計入應納稅所得額；上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計征個人所得稅。四、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司股息紅利差別化個人所得稅政策，按照本通知規(guī)定執(zhí)行。”
問題249 個人投資者收購企業(yè)股權(quán)后將原資本公積,盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本需要繳納個人所得稅？
《國家稅務總局關(guān)于個人投資者收購企業(yè)股權(quán)后將原盈余積累轉(zhuǎn)增股本個人所得稅問題的公告》(2013年第23號)規(guī)定，“一名或多名個人投資者以股權(quán)收購方式取得被收購企業(yè)100%股權(quán),股權(quán)收購前,被收購企業(yè)賬面金額中的“資本公積,盈余公積、未分配利潤”等盈余積累未轉(zhuǎn)增股本,而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時將其一并計入股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格并履行了所得稅納稅義務。股權(quán)權(quán)收購后,企業(yè)將賬面金額中的盈余積累向個人投資者(股東,下同)轉(zhuǎn)增股本,有關(guān)個人所得稅問題區(qū)分以下情形處理：(一)新股東以不低于凈資產(chǎn)價格收購股權(quán)的,企業(yè)原盈積累已全部計入股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格,新股東取得盈余積累轉(zhuǎn)增股本的部分,不征收個人所得稅(二)新股東以低于凈資產(chǎn)價格收購股權(quán)權(quán)的,企業(yè)原盈余積累中,對于股權(quán)收購價格減去原股本的差額部分已經(jīng)計入股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格,新股東取得盈余積累轉(zhuǎn)增股本的部分,不征收個入所得稅;對于股權(quán)收購價格低于原所有者權(quán)益的差額部分未計入股權(quán)交易價格,新股東取得盈余積累轉(zhuǎn)增股本的部分,應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅”
75、親屬轉(zhuǎn)股
轉(zhuǎn)讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人的，依法股權(quán)可等價轉(zhuǎn)讓。
實踐中，有人為適用這個法律規(guī)定而結(jié)婚，與為了房子而離婚的行為，令人嘆為觀止，恐怕天上的月老也會頓生自己的法力需要提高的緊迫感。
76、員工激勵
本企業(yè)員工持有的不能對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，依據(jù)法律或企業(yè)章程的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低，應視為有正當理由。
77、明股實債
房地產(chǎn)企業(yè)作為融資方與投資方簽訂投資協(xié)議，原股東將持有的股權(quán)暫時登記在投資方名下，待投資期滿或者滿足特定投資條件且被投資企業(yè)贖回投資或償還本金后，原股東按照投資協(xié)議約定的價格回購股權(quán)。這種名義上為股權(quán)投資實際上為債權(quán)投資的行為業(yè)界形象的稱之為明股實債，這在房地產(chǎn)實務中是非常普遍的。
問題250 現(xiàn)行企業(yè)所得稅體制對股權(quán)投資和債權(quán)投資取得回報的稅務處理有何不同？
現(xiàn)行企業(yè)所得稅體制對股權(quán)投資和債權(quán)投資取得回報的稅務處理是完全不同的。其中，股權(quán)投資取得回報為股息收入，投資企業(yè)可以免征企業(yè)所得稅；同時，被投資企業(yè)支付的股息不能作為費用在稅前扣除。債權(quán)性投資取得回報為利息收入，投資企業(yè)應當繳納企業(yè)所得稅；同時，被投資企業(yè)支付的利息也準予在稅前扣除。
問題251 明股實債的五個法定條件都是什么內(nèi)容？
《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》（2013年第41號 ）第一條對明股實債的法定條件作出了明確規(guī)定：
（一）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）；
?。ǘ┯忻鞔_的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金； （三）投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；
（四）投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)； ?。ㄎ澹┩顿Y企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。
問題252 在明股實債投資過程中，投資企業(yè)和被投資企業(yè)是按債權(quán)投資做稅務處理，還是按股權(quán)投資做稅務處理？
《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》（2013年第41號 ）第二條第 （一）項規(guī)定，“對于被投資企業(yè)支付的利息，投資企業(yè)應于被投資企業(yè)應付利息的日期，確認收入的實現(xiàn)并計入當期應納稅所得額；被投資企業(yè)應于應付利息的日期，確認利息支出，并按稅法和《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（2011年第34號）第一條的規(guī)定，進行稅前扣除?！?/p>
顯然，按照上述41號文的規(guī)定，在明股實債投資過程中，投資企業(yè)和被投資企業(yè)要按債權(quán)投資做稅務處理。
其實，在房地產(chǎn)實務中，大量存在的不是這樣典型和單純的明股實債投資，而是在明股實債的基礎(chǔ)上投資企業(yè)最終剩一部分“尾股”，做真正的股權(quán)投資，以實現(xiàn)投資的最大化。
問題253 在明股實債投資過程中，投資協(xié)議約定的股權(quán)回購的價格如果遠低于其凈資產(chǎn)對應的價值，有無被納稅調(diào)整的風險？
在明股實債投資過程中，投資協(xié)議約定的股權(quán)回購的價格往往就是當初融資時股權(quán)轉(zhuǎn)出的價格（即等價回購），而在股權(quán)回購時，這個價格往往會明顯低于回購股權(quán)對應的被投資企業(yè)的凈資產(chǎn)，因為投資完成時，房地產(chǎn)項目開發(fā)已經(jīng)到了利潤回籠期，被投企業(yè)的凈資產(chǎn)會遠遠大于融資時的凈資產(chǎn)（房地產(chǎn)企業(yè)融資時凈資產(chǎn)為往往是負值）。
俺認為，上述等價回購不會有納稅調(diào)整的風險。因為，在明股實債投資過程中，其股權(quán)轉(zhuǎn)出的本質(zhì)是股權(quán)質(zhì)押的擔保行為，而股權(quán)回購的本質(zhì)是股權(quán)質(zhì)押的解押行為，也就是說，無論是股權(quán)的轉(zhuǎn)出還是股權(quán)的回購，雙方當事人都沒有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實意思表示。更何況《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》（2013年第41號 ）已經(jīng)明確將明股實債行為定性為債權(quán)投資，并要求按照債權(quán)投資做稅務處理。試問，沒有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，何來股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格偏低一說？實質(zhì)重于形式的課稅原則，此時不用，更待何時？
78、企業(yè)減資
項目公司可依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，通過減資的方式達到某一股東減少或消滅其所持項目公司股權(quán)的目的。
問題254 我國現(xiàn)行《公司法》對減資是如何規(guī)定的？
我國現(xiàn)行《公司法》第一百七十七條規(guī)定，“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。 公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！?nbsp;
79、對賭協(xié)議
收購方與出讓方在達成并購協(xié)議時，對于未來不確定的情況（常見的約定是某年某月公司凈利潤達到某一個數(shù)值或公司完成上市）進行一種約定。如果約定的條件如期實現(xiàn)，收購方按照并購協(xié)議約定的股權(quán)比例行權(quán)；如果約定的條件未能實現(xiàn)，則出讓方按照并購協(xié)議約定比例的溢價回購股權(quán)或給予補償。
顯然，對賭協(xié)議核心內(nèi)容實際上就是一種針對標的公司估值的動態(tài)調(diào)整機制，所以，對賭協(xié)議又稱為估值調(diào)整協(xié)議。
問題255 為什么說股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務時間的規(guī)定，成為了對賭協(xié)議實施的障礙？
根據(jù)《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)取得財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等所得企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務總局公告[2010]19號）規(guī)定，企業(yè)取得財產(chǎn)（包括各類資產(chǎn)、股權(quán)、債權(quán)等）轉(zhuǎn)讓收入、債務重組收入、接受捐贈收入、無法償付的應付款收入等，不論是以貨幣形式、還是非貨幣形式體現(xiàn)，除另有規(guī)定外，均應一次性計入確認收入的年度計算繳納企業(yè)所得稅?！秶叶悇湛偩株P(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）第三款規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，應于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時，確認收入的實現(xiàn)。據(jù)此，稅務機關(guān)掌握的執(zhí)行口徑是，不管你簽訂的是普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議還是對賭協(xié)議，只要完成了股權(quán)變更手續(xù)，就已經(jīng)產(chǎn)生了納稅義務。
實際上，對賭協(xié)議不同于普通轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其股權(quán)對應的轉(zhuǎn)讓收入是附條件的，也就是說，當對賭條件實現(xiàn)時，這個轉(zhuǎn)讓收入才算是最終確認的收入，一旦對賭失敗對賭條件未能實現(xiàn)，這個轉(zhuǎn)讓收入還要進行顛覆式的調(diào)整。按照上述[2010]19號公告規(guī)定，企業(yè)取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入均應一次性計入“確認收入的年度”計算繳納企業(yè)所得稅。如此，針對對賭協(xié)議而言，所謂“確認收入的年度”應該是指對賭條件實現(xiàn)的年度。而麻煩出在上述[2010]79國稅函又作出了進一步明確具體的規(guī)定：“企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入，應于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時，確認收入的實現(xiàn)?！?，且稅務機關(guān)普遍按照這樣規(guī)定執(zhí)行。如此，使得對賭協(xié)議實施產(chǎn)生了不必要的麻煩。因為，一方面收購方需要在對賭條件尚未具備時，按照較高的確認收入，在對賭協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)的當年繳納高額企業(yè)所得稅；另一方面，一旦對賭失敗，股權(quán)的收入重新確認，勢必造成先繳后退的現(xiàn)象，給當事人和稅務機關(guān)都造成了不必要的麻煩。更何況，繳稅易退稅難的現(xiàn)實還撞擊著收購方的小心臟。
所以，俺覺得按照上述[2010]19號公告規(guī)定執(zhí)行比較科學，完全符合對賭協(xié)議的特殊情況，徹底避免了先繳后退的麻煩。當然，按照后法優(yōu)于先法的法律適用原則，稅務機關(guān)優(yōu)先使用上述[2010]79國稅函也不算錯。實務中，有人把對賭協(xié)議定性為明股實債來避稅，俺覺得不能成立，因為只有對賭失敗時，才有可能成為明股實債，問題是對賭的各方誰是為了輸而賭呢？更何況，現(xiàn)實生活中對賭成功皆大歡喜的案例也屢見不鮮呀。
問題256 為什么對賭協(xié)議對目標公司沒有法律效力呢？
在法律實務中，對賭協(xié)議是否有效還是存在巨大爭議的，尤其是涉及外資企業(yè)的對賭協(xié)議很多法院都傾向無效。但是，這種爭議的聲音被最高人民法院的又一份明星判決給壓下去了。這份明星判決就是最高人民法院（2012）民提字第11號判決書。
該判決書主旨有二，一是目標公司股東之間的對賭協(xié)議（包括涉及外資企業(yè)的）有效，理應受到法律保護；二是對賭協(xié)議對目標公司本身沒有法律效力，原因在于對賭協(xié)議的承諾的補償收益，屬于脫離了公司業(yè)績的額外補償，損害了目標公司債權(quán)人利益。
80、解除退稅
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未履行完畢或已經(jīng)履行完畢，之后，因執(zhí)行法院判決或仲裁委員會裁決停止執(zhí)行原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并按原價收回已轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，未繳納個人所得稅的不再繳納，已經(jīng)繳納的個人所得稅應給予退還。
問題257 為什么已經(jīng)履行完畢的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被法院判決或仲裁委員會裁決無效或解除的，已經(jīng)繳納的個人所得稅款也應該退還？
在稅收實踐中，這個問題是有爭議的。且國家稅務總局的相關(guān)規(guī)定或者不予明確或者相互矛盾。讓基層稅務機關(guān)和廣大納稅人無所適從。
首先，《國家稅務總局關(guān)于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權(quán)征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[2005]130號）規(guī)定，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢、股權(quán)已作變更登記，且所得已經(jīng)實現(xiàn)的，轉(zhuǎn)讓人取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應當依法繳納個人所得稅。轉(zhuǎn)讓行為結(jié)束后，當事人雙方簽訂并執(zhí)行解除原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、退回股權(quán)的協(xié)議，是另一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，對前次轉(zhuǎn)讓行為征收的個人所得稅款不予退回”。請注意，上述規(guī)定只針對“當事人雙方”解除原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、退回股權(quán)的情況，對于法院判決或仲裁委員會裁決解除原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、退回股權(quán)的情況的情況，只字未提。另外，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的情況，也只字未提。
其次，《國家稅務總局關(guān)于無效產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移征收契稅的批復》(國稅函[2008]438號)明確,“對經(jīng)法院判決的無效產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為不征收契稅。法院判決撤銷房屋所有權(quán)證后,已繳契稅款應予退還”。請注意，上述規(guī)定只針對法院判決沒說仲裁委員會裁決的情況咋辦，而且還只是針對“無效產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為”而對法院判決“解除產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為”是否退還契稅也只字未提。
總而言之，俺覺得國家稅務總局的立法本意是，只要是法院判決或仲裁委裁決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效或解除的，就應該退回個人所得稅。而當事人雙方協(xié)商解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，即使按原價收回已轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，也一律不予退回已經(jīng)繳納的個人所得稅。但是，俺覺得這個立法本意，于理不通。因為，是否退還已經(jīng)繳納個人所得稅的唯一標準應該是轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓收入或股權(quán)利益是否實現(xiàn)，而不應該以是否有法院判決或仲裁委員會裁決作為是否退回已經(jīng)繳納的個人所得稅的標準。否則，所有協(xié)商解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的納稅人都會產(chǎn)生到法院或仲裁委領(lǐng)取裁判文書的沖動，使得國家稅務總局立法目的落空的同時，也造成司法資源的巨大浪費。豈不令人扼腕？
所以，俺覺得應該從行政行為合理性原則出發(fā)，無論納稅人是否擁有法院判決或仲裁委員會裁決，只要納稅人轉(zhuǎn)讓收入或股權(quán)利益最終沒有實現(xiàn)，就應該一視同仁，退回已經(jīng)繳納的個人所得稅。當然，依據(jù)新修改的《個人所得稅法》，涉及個人年度匯算清繳的個人所得稅除外。
問題258 為什么即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被判無效或解除，企業(yè)股東因履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而繳納的企業(yè)所得稅也不存在退回的問題？
針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被判無效或解除，企業(yè)股東因履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而繳納的企業(yè)所得稅是否應該退回的問題，國家稅務總局一直沒有發(fā)布任何規(guī)范性文件。俺覺得，這個問題施工偽命題，自然也無需發(fā)布相關(guān)的規(guī)范性文件。原因有二，一是企業(yè)法人的企業(yè)所得稅實行的是年度匯算清繳和預繳相結(jié)合的稅收征管制度，而不像個人股東偶然所得采取一次一清的稅收征管制度；二是企業(yè)是持續(xù)經(jīng)營的納稅主體，沒必要針對某一次納稅行為進行單獨退稅處理，除了在匯算清繳時給予解決之外，還可以在下次轉(zhuǎn)讓或注銷時，一并給予處理。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃方案設(shè)計和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標的額巨大的方案設(shè)計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃108式》。
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