作者：齊紅雷

來(lái)源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）

第三章 房地產(chǎn)企業(yè)取得建設(shè)用地途徑總匯

如前所述，十有其九的房地產(chǎn)并購(gòu)，是以取得建設(shè)用地作為唯一或最主要目標(biāo)的。那么，在房地產(chǎn)企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，到底有多少種取得建設(shè)用地途徑呢？每一種取得建設(shè)用地途徑的法律依據(jù)和注意事項(xiàng)又有哪些呢？

由于房地產(chǎn)企業(yè)取得建設(shè)用地的途徑很多，俺把這些途徑分成九個(gè)板塊，以便于讀者把握。希望讀者在把握了這些途徑之后，能夠在企業(yè)并購(gòu)房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案的設(shè)計(jì)過(guò)程中有所裨益。

第一節(jié) 與招拍掛有關(guān)的十種途徑

1、典型開(kāi)發(fā)

以“招拍掛”方式，公開(kāi)取得建設(shè)用地使用權(quán)之后，自行進(jìn)行投資建設(shè)。

問(wèn)題3  什么是“招拍掛”？

出讓分為協(xié)議出讓和公開(kāi)出讓。2002年前，土地出讓都是采取協(xié)議出讓?zhuān)凑陀玫卣咚较潞炗唴f(xié)議。2002年7月1日正式實(shí)施的國(guó)土資源部《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓土地使用權(quán)規(guī)定》（業(yè)內(nèi)簡(jiǎn)稱(chēng)１１號(hào)令）規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地的出讓?zhuān)宦赏Ｖ箙f(xié)議出讓?zhuān)酵恋赜行问袌?chǎng)進(jìn)行公開(kāi)出讓。公開(kāi)出讓的具體方式有三種:招標(biāo)、拍賣(mài)和掛牌，業(yè)內(nèi)簡(jiǎn)稱(chēng)為“招拍掛”?！】傊?，“招拍掛”就是公開(kāi)出讓建設(shè)用地使用權(quán)的三種方式的簡(jiǎn)稱(chēng)。

問(wèn)題4 “招拍掛”的主要法律依據(jù)有哪些？

2002年7月1日正式實(shí)施的國(guó)土資源部《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓土地使用權(quán)規(guī)定》（業(yè)內(nèi)簡(jiǎn)稱(chēng)１１號(hào)令）規(guī)定，招拍掛的范圍為經(jīng)營(yíng)性用地，包括商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅，但工業(yè)用地除外。

2004年頒布實(shí)施的《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)[2004]28號(hào)）和《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)發(fā)[2006]31號(hào)）一致規(guī)定，工業(yè)用地也納入招拍掛的范圍。但是，由于工業(yè)用地的特殊性，在招拍掛過(guò)程中出現(xiàn)激烈競(jìng)爭(zhēng)的情形極其罕見(jiàn)。

2006年8月1日實(shí)施國(guó)土部頒布實(shí)施的《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范》和《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范》（業(yè)內(nèi)簡(jiǎn)稱(chēng)兩規(guī)范），在實(shí)務(wù)層面上，對(duì)招拍掛和協(xié)議出讓的具體界限，做了進(jìn)一步的厘清。

2、收儲(chǔ)摘牌

房地產(chǎn)企業(yè)先與原土地使用權(quán)人（通常是工業(yè)企業(yè)）簽訂協(xié)議或控股該企業(yè)，再將該工業(yè)地交由政府收購(gòu)儲(chǔ)備，最后房地產(chǎn)企業(yè)在公開(kāi)交易市場(chǎng)參與競(jìng)買(mǎi)。

問(wèn)題5 收儲(chǔ)摘牌的基本邏輯是什么？

收儲(chǔ)摘牌的基本邏輯是，抓住收購(gòu)儲(chǔ)備過(guò)程中溢價(jià)分成的機(jī)制弱點(diǎn)，使房地產(chǎn)企業(yè)在公開(kāi)競(jìng)價(jià)的時(shí)候，享有競(jìng)價(jià)上的特別優(yōu)勢(shì)，從而排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。如政府和原土地使用權(quán)人全地價(jià)四六分成，則房地產(chǎn)企業(yè)由于享有六成的出讓金，價(jià)格達(dá)到一定程度，房地產(chǎn)企業(yè)在競(jìng)買(mǎi)時(shí)出價(jià)一元，實(shí)際上只出四毛錢(qián)。

收儲(chǔ)摘牌的妙處在于，出讓價(jià)格適中時(shí)可順利取得建設(shè)用地使用權(quán)，若出讓價(jià)格過(guò)高則放棄建設(shè)用地使用權(quán)，坐享分成之利。

問(wèn)題6 收儲(chǔ)摘牌需要特別注意哪些問(wèn)題？

收儲(chǔ)摘牌有兩個(gè)前提，一是只適用于拍賣(mài)和掛牌，而不適用于招標(biāo)；二是政府向原土地使用權(quán)人支付的收購(gòu)儲(chǔ)備價(jià)格不是固定數(shù)額，而是按比例溢價(jià)分成。

需特別注意參與競(jìng)買(mǎi)的主體和原土地使用權(quán)人簽訂協(xié)議的主體一定不能是同一個(gè)企業(yè)法人，否則，收儲(chǔ)摘牌的法律基礎(chǔ)就會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，一旦產(chǎn)生糾紛，后患無(wú)窮。

另外還要注意帳號(hào)控制及資產(chǎn)保全（隱性債務(wù)）等具體問(wèn)題。

3、毛地出讓

政府在公開(kāi)出讓建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，僅僅確認(rèn)土地出讓金中的政府收益部分，而不考慮土地出讓金中拆遷成本，該部分拆遷成本由作為新土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)企業(yè)按實(shí)際發(fā)生額自行承擔(dān)。

問(wèn)題7 毛地與凈地以及生地與熟地有何不同？

凈地的概念是相對(duì)于毛地來(lái)說(shuō)的，毛地和凈地都是俗稱(chēng)。從形態(tài)上看，毛地指城市舊區(qū)范圍內(nèi)，尚未經(jīng)過(guò)拆遷安置補(bǔ)償?shù)韧恋亻_(kāi)發(fā)過(guò)程，不具備基本建設(shè)條件的土地。凈地是指完成基礎(chǔ)設(shè)施配套,場(chǎng)地內(nèi)達(dá)到開(kāi)工條件的土地

生地是指完成土地征收，未經(jīng)開(kāi)發(fā)，不可直接作為建設(shè)用地的農(nóng)用地或未利用地。

熟地是指完成土地轉(zhuǎn)用，具備基本建設(shè)條件的土地。毛地和生地不是一個(gè)概念，凈地和熟地意思差不多。實(shí)踐中，毛地和凈地常用，生地和熟地比較少見(jiàn)。

問(wèn)題8 毛地出讓的主要缺陷是什么？

毛地出讓有兩大缺陷，一是產(chǎn)權(quán)重疊問(wèn)題。因?yàn)樵诓疬w安置補(bǔ)償前，該宗地上的舊產(chǎn)權(quán)并未注銷(xiāo)，而政府又將該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)，出讓給新的主體。如此，勢(shì)必產(chǎn)生“一地二主”的現(xiàn)象，違反一物一權(quán)的物權(quán)法基本原則。二是毛地出讓的模式，拆遷成本由房地產(chǎn)企業(yè)自擔(dān)，這必然導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生降低成本的極大沖動(dòng)，并由此產(chǎn)生的暴力拆遷，激化社會(huì)矛盾的事件不斷產(chǎn)生。

正是由于上述兩個(gè)原因，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》（國(guó)辦發(fā)【2004】46號(hào)文）規(guī)定，“嚴(yán)禁未經(jīng)拆遷安置補(bǔ)償，收回原土地使用權(quán)而直接供應(yīng)土地，并發(fā)放建設(shè)用地批準(zhǔn)文件”。那么，46號(hào)文是否徹底叫停了毛地出讓呢？俺所在律師事務(wù)所曾就此問(wèn)題，當(dāng)面咨詢(xún)國(guó)土資源部的相關(guān)人員，得到的答復(fù)是：毛地出讓是可以的，有人認(rèn)為不可以是對(duì)46號(hào)文理解有誤。因?yàn)?6號(hào)文本意是避免出現(xiàn)權(quán)利重疊的問(wèn)題，文件提到的“建設(shè)用地批準(zhǔn)文件”是指出讓合同和建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)，實(shí)務(wù)中可在公開(kāi)出讓時(shí)，不與中標(biāo)人或競(jìng)得人辦理上述手續(xù)，等到拆遷清場(chǎng)完成三通一平后，再辦理上述手續(xù)，這樣在法律上就不存在權(quán)利重疊的問(wèn)題。

但是，隨著拆遷由行業(yè)問(wèn)題上升為社會(huì)問(wèn)題，隨著各地方財(cái)政的日益充盈，目前毛地出讓的身影越來(lái)越難得一見(jiàn)了。細(xì)想極對(duì)，土地溢價(jià)的蛋糕只能有政府獨(dú)享，豈能仍由房地產(chǎn)企業(yè)通過(guò)拆遷的方式叼走一塊。

4、一級(jí)開(kāi)發(fā)

房地產(chǎn)企業(yè)先中標(biāo)進(jìn)行土地拆遷整理，將毛地變成凈地，待日后政府凈地招拍掛時(shí)，順勢(shì)取得建設(shè)用地使用權(quán)。

問(wèn)題9 什么叫一級(jí)開(kāi)發(fā)？什么叫二級(jí)開(kāi)發(fā)？

一級(jí)開(kāi)發(fā)是指將將毛地變成凈地的拆遷整理過(guò)程。

二級(jí)開(kāi)發(fā)是取得凈地的開(kāi)發(fā)權(quán)，進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)的過(guò)程。

一級(jí)開(kāi)發(fā)主要適用舊城改造（如城中村和舊區(qū)改造）項(xiàng)目，目前只有北京、石家莊等少數(shù)城市制訂了具體的實(shí)施辦法。

俺認(rèn)為一級(jí)開(kāi)發(fā)是毛地出讓的變通模式，其本質(zhì)還是毛地出讓。雖然從法律上，政府不能象毛地出讓一樣，向房地產(chǎn)企業(yè)承諾，只要你把毛地變成凈地，就肯定能取得凈地開(kāi)發(fā)權(quán)，但由于房地產(chǎn)拆遷和開(kāi)發(fā)的復(fù)雜性，房地產(chǎn)企業(yè)總能在一級(jí)開(kāi)發(fā)過(guò)程中找到發(fā)揮主觀能動(dòng)性的地方。

5、危陋改造

房地產(chǎn)企業(yè)與房屋所有權(quán)人簽訂房屋改造合約后，進(jìn)行前期報(bào)建，此后通過(guò)招拍掛方式成為項(xiàng)目改造實(shí)施人。

問(wèn)題10 危陋房改造的步驟和優(yōu)惠政策有哪些？

危陋改造分為兩種，危險(xiǎn)房改造和簡(jiǎn)陋房改造，現(xiàn)實(shí)生活中簡(jiǎn)陋房已經(jīng)很少見(jiàn)，主要是危險(xiǎn)房的改造。此種模式的第一步就是進(jìn)行危險(xiǎn)房和簡(jiǎn)陋房鑒定，若不符合鑒定標(biāo)準(zhǔn)，就不能列入政府改造計(jì)劃。

這種途徑房地產(chǎn)企業(yè)的利潤(rùn)主要來(lái)源于多出的存量房部分，雖然利潤(rùn)不是很豐厚，但它享受經(jīng)濟(jì)適用房的優(yōu)惠政策，且比經(jīng)濟(jì)適用住房更優(yōu)惠，也因此受到很多中小房地產(chǎn)企業(yè)的青睞。

如河北省石家莊市相關(guān)規(guī)定就好幾個(gè)：

《石家莊市加快危陋住宅改造的實(shí)施意見(jiàn)》（石政發(fā)【2002】73號(hào)）

《石家莊市人民政府關(guān)于完善和落實(shí)城市住房保障制度切實(shí)解決低收入家庭住房問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》（石政發(fā)【2007】54號(hào)）

《關(guān)于加快城區(qū)危險(xiǎn)住房改造的實(shí)施意見(jiàn)》（石政發(fā)【2008】6號(hào)）

《石家莊市危陋住宅改造項(xiàng)目房屋權(quán)屬登記暫行規(guī)定》等。  

6、軍地開(kāi)發(fā)

首先受讓軍用建設(shè)用地，再到地方辦理土地登記手續(xù)，進(jìn)而進(jìn)行項(xiàng)目開(kāi)發(fā)。

問(wèn)題11 軍用土地開(kāi)發(fā)的主要法律政策有哪些？

軍用土地的傳統(tǒng)法律政策主要有四個(gè)：

1990年4月20日《中國(guó)人民解放軍房地產(chǎn)管理?xiàng)l例》

1992年12月1日《軍隊(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)管理暫行規(guī)定》

1993年7月7日財(cái)政部、國(guó)家土地管理局、總后勤部《關(guān)于軍隊(duì)有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問(wèn)題的通知》

1995年5月16日《軍用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》

其中，1993年7月7日《關(guān)于軍隊(duì)有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問(wèn)題的通知》，首次提到《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》的問(wèn)題，“用地單位需持解放軍土地管理局制發(fā)的《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，到當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上土地管理部門(mén)補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，辦理土地變更登記。在補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)時(shí)免交土地出讓金?！?/p>

1995年5月16日《軍用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》，沿用了上述規(guī)定。

問(wèn)題12  2002年11號(hào)令實(shí)施以來(lái)，軍用土地的傳統(tǒng)法律政策與招拍掛如何對(duì)接？

2002年7月1日，11號(hào)令實(shí)施后，軍用閑置土地在軍轉(zhuǎn)民的過(guò)程中，是否需要招拍掛的問(wèn)題，國(guó)土部門(mén)始終沒(méi)有明確的政策，因此一直沿用1993年7月7日《關(guān)于軍隊(duì)有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問(wèn)題的通知》中的規(guī)定，由軍隊(duì)相關(guān)部門(mén)直接協(xié)議出讓?zhuān)蟮降胤睫k理土地變更登記。

05年9月20日，國(guó)土資源部轉(zhuǎn)發(fā)了一份遼寧省國(guó)土資廳向大連市國(guó)土資源和房屋局的復(fù)函（《關(guān)于軍用土地轉(zhuǎn)讓有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（[2005]543號(hào)），首次表明了國(guó)土部門(mén)的態(tài)度，即軍用閑置土地在軍轉(zhuǎn)民的過(guò)程中需要辦理招拍掛手續(xù)。該《復(fù)函》明確指出，“對(duì)《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》是軍用土地轉(zhuǎn)讓的前置批準(zhǔn)文件。軍用土地轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)首先取得《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》，然后通過(guò)土地市場(chǎng)公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)確定具體土地使用權(quán)人和價(jià)款。”但這一態(tài)度，并未引起軍隊(duì)相關(guān)部門(mén)的共鳴。

07年1月31日，國(guó)土資源部、財(cái)政部和解放軍總后勤部聯(lián)合下發(fā)了國(guó)土資發(fā)[2007]29號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)軍隊(duì)空余土地轉(zhuǎn)讓管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)29號(hào)文），29號(hào)文明確規(guī)定，“經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以依法轉(zhuǎn)讓的軍隊(duì)空余土地，其土地面積、用途、開(kāi)發(fā)利用和規(guī)劃設(shè)計(jì)條件、轉(zhuǎn)讓方式、交易結(jié)果等信息，在當(dāng)?shù)赝恋赜行问袌?chǎng)和中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)等相關(guān)媒體上公布。凡屬于商業(yè)、旅游、娛樂(lè)、商品住宅和工業(yè)用途的，必須在當(dāng)?shù)亟y(tǒng)一的土地市場(chǎng)公開(kāi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)磧r(jià)高者得的原則，確定土地使用權(quán)人?！薄氨就ㄖ掳l(fā)之前，已領(lǐng)取《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》的，可按原有規(guī)定辦理，并在2007年6月30日前辦理完畢?！敝链耍娪瞄e置土地軍轉(zhuǎn)民協(xié)議出讓的大門(mén)，終于勉強(qiáng)關(guān)閉，媒體稱(chēng)之為軍用土地的“6.30”大限。

為什么說(shuō)“勉強(qiáng)關(guān)閉”而不是“徹底關(guān)閉”呢？因?yàn)?9號(hào)文又規(guī)定“軍隊(duì)空余土地轉(zhuǎn)讓可采用以下三種模式：（一）由當(dāng)?shù)卣召?gòu)儲(chǔ)備，再由政府統(tǒng)一出讓?zhuān)唬ǘ┲苯釉诋?dāng)?shù)氐耐恋赜行问袌?chǎng)公開(kāi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)绍婈?duì)與土地所在地的市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門(mén)協(xié)商一致后共同實(shí)施，招標(biāo)拍賣(mài)掛牌的具體事務(wù)性工作可由當(dāng)?shù)貒?guó)土資源管理部門(mén)承辦；（三）由軍隊(duì)單位按照總后勤部的有關(guān)規(guī)定組織公開(kāi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)_定受讓人，市、縣國(guó)土資源管理部門(mén)按規(guī)定與受讓人簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，按市場(chǎng)價(jià)格核定土地出讓收益。具體采用哪種模式，由軍隊(duì)單位與土地所在地的市、縣國(guó)土資源管理部門(mén)協(xié)商后，在申報(bào)軍隊(duì)空余土地轉(zhuǎn)讓計(jì)劃時(shí)一并上報(bào)總后勤部審批。”顯然，軍隊(duì)單位自行組織招拍掛的規(guī)定，與“必須在當(dāng)?shù)亟y(tǒng)一的土地市場(chǎng)公開(kāi)轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，互相矛盾。

29號(hào)文正式實(shí)施，“6.30”大限已過(guò)，房地產(chǎn)企業(yè)要想得到軍用土地的開(kāi)發(fā)權(quán)，招拍掛是不是成了自古華山一條路呢？俺認(rèn)為，顯然未必！因?yàn)椋?9號(hào)文規(guī)范的僅僅是軍用土地的“轉(zhuǎn)讓”問(wèn)題， 如果房地產(chǎn)企業(yè)和軍隊(duì)單位進(jìn)行“軍地合作”，29號(hào)文就鞭長(zhǎng)莫及了。1993年7月7日財(cái)政部、國(guó)家土地管理局、總后勤部聯(lián)合頒布的《關(guān)于軍隊(duì)有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問(wèn)題的通知》中，明確規(guī)定可以“軍地合作”呀。

7、土地租賃

房地產(chǎn)企業(yè)在土地一級(jí)市場(chǎng)上以承租人的身份取得建設(shè)用地使用權(quán)。

問(wèn)題13 土地使用權(quán)租賃、出租及轉(zhuǎn)租有何區(qū)別

土地使用權(quán)租賃是指國(guó)家以土地所有者的身份，將國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)租與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付租金的行為。屬于土地一級(jí)市場(chǎng)行為，

土地使用權(quán)出租是指土地使用者（可以不是承租人）作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行為。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租是承租人再次將土地使用權(quán)出租的行為?？梢?jiàn)，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租是土地使用權(quán)出租的一種特例。二者均屬于二級(jí)市場(chǎng)行為。

問(wèn)題14 土地租賃為何不受待見(jiàn)？

土地租賃的模式在全國(guó)各地普遍受到冷遇，處于停滯狀態(tài)。其根本原因在于，對(duì)于增加地方財(cái)政收入提供GDP方面來(lái)說(shuō)，地租要一年一年的收，遠(yuǎn)沒(méi)有土地出讓一下收70年租金解渴、過(guò)癮。

現(xiàn)在吆喝的響徹宇宙的租售同權(quán)是專(zhuān)指房屋銷(xiāo)售階段，與土地租賃沒(méi)半毛錢(qián)關(guān)系哈。

8、聯(lián)合競(jìng)買(mǎi)

與其他企業(yè)聯(lián)合投標(biāo)或競(jìng)買(mǎi)建設(shè)用地使用權(quán)，之后共同進(jìn)行投資建設(shè)。   

問(wèn)題15 土地出讓金全部繳清才能頒發(fā)用地證書(shū)的法律依據(jù)何在？

根據(jù)國(guó)土資源部【2007】39號(hào)令的規(guī)定，土地出讓金要全部繳清，才能頒發(fā)國(guó)有土地使用權(quán)證書(shū)。像以前那樣，交點(diǎn)錢(qián)拿一小證，再交點(diǎn)錢(qián)再拿一小證，碎敲牛皮糖式的所謂滾動(dòng)開(kāi)發(fā)的模式，被徹底禁止。

顯然，在地價(jià)不斷跳高的今天，對(duì)于任何企業(yè)來(lái)說(shuō)，招拍掛后土地出讓金要全部繳清，都是不小的資金壓力，因此，聯(lián)合招拍掛共同開(kāi)發(fā)，不失為一條明智之路。

9、合作轉(zhuǎn)售

在取得某宗土地使用權(quán)之前，與其他單位、個(gè)人簽訂相關(guān)合同，提前得到部分資金用于繳納土地出讓金，之后取得建設(shè)用地使用權(quán)，達(dá)到預(yù)售條件后，轉(zhuǎn)成商品房買(mǎi)賣(mài)合同。

問(wèn)題16 為什么土地交易不叫買(mǎi)賣(mài)叫出讓?zhuān)?/strong>

民法理論認(rèn)為買(mǎi)賣(mài)轉(zhuǎn)移的是所有權(quán)，而在中國(guó)大陸土地交易轉(zhuǎn)移的是使用權(quán)而非所有權(quán)，因此不能叫買(mǎi)賣(mài)而起了個(gè)新名字叫做出讓。當(dāng)然，土地交易的價(jià)款也就不能叫地價(jià)，而叫土地出讓金。

問(wèn)題17 土地出讓金和全地價(jià)是啥關(guān)系？

所謂土地出讓金就是全地價(jià)，它主要包括土地成本（主要是拆遷、征收和收儲(chǔ)三種）和政府收益兩部分。有人認(rèn)為，只有政府收益才叫出讓金，而土地成本不能叫出讓金，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。之所以有這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是由于中國(guó)大陸房地產(chǎn)方興未艾之時(shí)，政府主要搞毛地出讓?zhuān)爻鲎寱r(shí)只掛政府收益，而土地成本不包含在掛牌的土地出讓金總價(jià)里由摘牌企業(yè)自行消化，所以人民群眾形成了一個(gè)只有政府收益才叫出讓金的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，由于毛地出讓的惡性案例此起彼伏屢禁不絕，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》（國(guó)辦發(fā)【2004】46號(hào)文）明確規(guī)定，“嚴(yán)禁未經(jīng)拆遷安置補(bǔ)償，收回原土地使用權(quán)而直接供應(yīng)土地，并發(fā)放建設(shè)用地批準(zhǔn)文件”。此后，毛地出讓很快進(jìn)入冰凍期，全國(guó)各地基本上都只搞凈地出讓了，自然土地出讓金也必須包含土地成本了。如果有人鐵齒銅牙硬要說(shuō)只有政府收益才叫出讓金而土地成本不能叫出讓金，那只能說(shuō)明他的專(zhuān)業(yè)知識(shí)隨著毛地出讓一塊兒進(jìn)入冰凍期了，腦子也結(jié)冰了。

問(wèn)題18 合作轉(zhuǎn)售產(chǎn)生的背景是什么？

對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)來(lái)說(shuō)，這種途徑的本質(zhì)是一種融資手段，只不過(guò)房地產(chǎn)企業(yè)為拿到這筆融資，分兩個(gè)階段簽訂兩種協(xié)議，第一階段先簽訂《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議》，第二階段簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》。

地價(jià)不斷上漲，房地產(chǎn)企業(yè)連買(mǎi)地的錢(qián)都湊不齊；房?jī)r(jià)一勁上竄，老百姓做夢(mèng)都想買(mǎi)便宜房。于是，大量的單位號(hào)召自己的幾百甚至上千職工，先把買(mǎi)房款交給房地產(chǎn)企業(yè)，以解其燃眉之急；房地產(chǎn)企業(yè)作為回報(bào)，按微利價(jià)甚至成本價(jià)收取職工的價(jià)款。

在這場(chǎng)游戲中，可謂各得其所，皆大歡喜。職工買(mǎi)了便宜房，房地產(chǎn)企業(yè)得了廉價(jià)融資。雖然房地產(chǎn)企業(yè)沒(méi)有在職工身上掙多少錢(qián)，但可以通過(guò)出售職工之外的商品房，取得豐厚的回報(bào)，所謂借雞生蛋，何樂(lè)不為。

問(wèn)題19 合作轉(zhuǎn)售有非法預(yù)售的法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？

其實(shí)，在這場(chǎng)看似完美的游戲中，蘊(yùn)含了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。它的最大法律風(fēng)險(xiǎn)在于，有非法預(yù)售之嫌，合同有無(wú)效之虞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》自2OO3年6月1日起施行。該《解釋》第二條明確規(guī)定，“出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”。

針對(duì)上述風(fēng)險(xiǎn)，法律界曾經(jīng)提出了諸多的對(duì)策，如委托開(kāi)發(fā)、委托建房、定向開(kāi)發(fā)、投資協(xié)議、名為借款實(shí)為買(mǎi)賣(mài)等等。但俺經(jīng)過(guò)反復(fù)比較、不斷摸索，最終認(rèn)為能有效規(guī)避非法預(yù)售法律風(fēng)險(xiǎn)的法律方案只有兩種，一是信托投資，二是合作轉(zhuǎn)售。這第二種方式有人稱(chēng)之為“團(tuán)購(gòu)”，但俺認(rèn)為“團(tuán)購(gòu)”一詞不太符合這種方式的本質(zhì)含義，更要命的是沒(méi)有取得《商品房預(yù)售許可證》就與他人簽訂“團(tuán)購(gòu)”合同，顯屬自殺合同，斷無(wú)采用之理。  

當(dāng)然，規(guī)避非法預(yù)售法律風(fēng)險(xiǎn)的上策是，依托信托公司銷(xiāo)售信托產(chǎn)品，因?yàn)樗蟹浅Ｃ鞔_具體的法律支撐。可惜的是，時(shí)間成本太高，頗有遠(yuǎn)水不解近渴之感。當(dāng)然，隨著2016年底開(kāi)始的這輪史無(wú)前例的大調(diào)控，資金通過(guò)信托公司這一通道流向房地產(chǎn)的傳統(tǒng)玩法也受到了前所未有的挑戰(zhàn)。

至于合作轉(zhuǎn)售可謂中策，也不失為一種切實(shí)可行的法律方案。它雖然沒(méi)有明確具體的法律支撐，但它卻巧妙到達(dá)了一個(gè)法律暫未禁止的領(lǐng)地，即法律沒(méi)有規(guī)定房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合作各方的人數(shù)上限。也就是說(shuō)，兩或三方簽訂協(xié)議合作開(kāi)發(fā)一個(gè)項(xiàng)目合法，一個(gè)房地產(chǎn)企業(yè)與一千名職工簽訂協(xié)議（實(shí)踐中往往只與職工的一個(gè)共同受托人簽訂）合作開(kāi)發(fā)一個(gè)項(xiàng)目，肯定也不違法。因?yàn)榉o(wú)禁止即自由，是民事法律適用的一個(gè)基本原則。

合作轉(zhuǎn)售模式，經(jīng)過(guò)數(shù)年的研究和探索，以俺為首的律師團(tuán)已經(jīng)有了非常成熟、完備的做法，系統(tǒng)詳盡的法律文件經(jīng)過(guò)實(shí)踐的不斷沖刷已經(jīng)日臻完善。在此，限于篇幅，細(xì)節(jié)問(wèn)題只能一帶而過(guò)。

如果作為房地產(chǎn)企業(yè)的顧問(wèn)律師，重點(diǎn)關(guān)注處理需要按揭貸款職工的按揭貸款提前補(bǔ)足的問(wèn)題。

如果作為單位或職工的顧問(wèn)律師，除了將《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議》轉(zhuǎn)為名為合作實(shí)為買(mǎi)賣(mài)的性質(zhì)外，重點(diǎn)關(guān)注處理摘牌失敗、資金擔(dān)保、賬戶(hù)共管及防止意外查封等問(wèn)題。

問(wèn)題20 合作轉(zhuǎn)售的有非法集資的法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？

有人提出合作轉(zhuǎn)售還有兩種法律風(fēng)險(xiǎn)，一是房地產(chǎn)企業(yè)有非法集資的風(fēng)險(xiǎn)，二是職工單位若為黨政機(jī)關(guān)，則有黨政機(jī)關(guān)利用職權(quán)或其影響，搞集資合作建房的問(wèn)題。為此，俺仔細(xì)研讀了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)辦發(fā)明電〔2007〕34號(hào)）及2006年8月14日建設(shè)部、監(jiān)察部、國(guó)土資源部三部委又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于制止違規(guī)集資合作建房的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)196號(hào)文）等文件，結(jié)論是，風(fēng)險(xiǎn)不大，無(wú)需研究采取特別的防范措施。

作者簡(jiǎn)介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學(xué)專(zhuān)業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過(guò)20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開(kāi)始，專(zhuān)門(mén)從事房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)。自2009年開(kāi)始，主要從事企業(yè)并購(gòu)房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案設(shè)計(jì)和審查工作，參與過(guò)眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標(biāo)的額巨大的方案設(shè)計(jì)。代表作為《企業(yè)并購(gòu)房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃108式》。

本文由 @商海律盾 原創(chuàng)發(fā)布于資產(chǎn)界。未經(jīng)許可，禁止轉(zhuǎn)載