老蔣商事法律服務(wù)團(tuán)隊 作者：齊紅雷
來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第三章 房地產(chǎn)企業(yè)取得建設(shè)用地途徑總匯
如前所述，十有其九的房地產(chǎn)并購，是以取得建設(shè)用地作為唯一或最主要目標(biāo)的。那么，在房地產(chǎn)企業(yè)運(yùn)營過程中，到底有多少種取得建設(shè)用地途徑呢？每一種取得建設(shè)用地途徑的法律依據(jù)和注意事項又有哪些呢？
由于房地產(chǎn)企業(yè)取得建設(shè)用地的途徑很多，俺把這些途徑分成九個板塊，以便于讀者把握。希望讀者在把握了這些途徑之后，能夠在企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案的設(shè)計過程中有所裨益。
第一節(jié) 與招拍掛有關(guān)的十種途徑
1、典型開發(fā)
以“招拍掛”方式，公開取得建設(shè)用地使用權(quán)之后，自行進(jìn)行投資建設(shè)。
問題3 什么是“招拍掛”？
出讓分為協(xié)議出讓和公開出讓。2002年前，土地出讓都是采取協(xié)議出讓，即政府和用地者私下簽訂協(xié)議。2002年7月1日正式實施的國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓土地使用權(quán)規(guī)定》（業(yè)內(nèi)簡稱１１號令）規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地的出讓，一律停止協(xié)議出讓，到土地有形市場進(jìn)行公開出讓。公開出讓的具體方式有三種:招標(biāo)、拍賣和掛牌，業(yè)內(nèi)簡稱為“招拍掛”?！】傊?，“招拍掛”就是公開出讓建設(shè)用地使用權(quán)的三種方式的簡稱。
問題4 “招拍掛”的主要法律依據(jù)有哪些？
2002年7月1日正式實施的國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓土地使用權(quán)規(guī)定》（業(yè)內(nèi)簡稱１１號令）規(guī)定，招拍掛的范圍為經(jīng)營性用地，包括商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅，但工業(yè)用地除外。
2004年頒布實施的《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）一致規(guī)定，工業(yè)用地也納入招拍掛的范圍。但是，由于工業(yè)用地的特殊性，在招拍掛過程中出現(xiàn)激烈競爭的情形極其罕見。
2006年8月1日實施國土部頒布實施的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》（業(yè)內(nèi)簡稱兩規(guī)范），在實務(wù)層面上，對招拍掛和協(xié)議出讓的具體界限，做了進(jìn)一步的厘清。
2、收儲摘牌
房地產(chǎn)企業(yè)先與原土地使用權(quán)人（通常是工業(yè)企業(yè)）簽訂協(xié)議或控股該企業(yè)，再將該工業(yè)地交由政府收購儲備，最后房地產(chǎn)企業(yè)在公開交易市場參與競買。
問題5 收儲摘牌的基本邏輯是什么？
收儲摘牌的基本邏輯是，抓住收購儲備過程中溢價分成的機(jī)制弱點(diǎn)，使房地產(chǎn)企業(yè)在公開競價的時候，享有競價上的特別優(yōu)勢，從而排擠其他競爭對手。如政府和原土地使用權(quán)人全地價四六分成，則房地產(chǎn)企業(yè)由于享有六成的出讓金，價格達(dá)到一定程度，房地產(chǎn)企業(yè)在競買時出價一元，實際上只出四毛錢。
收儲摘牌的妙處在于，出讓價格適中時可順利取得建設(shè)用地使用權(quán)，若出讓價格過高則放棄建設(shè)用地使用權(quán)，坐享分成之利。
問題6 收儲摘牌需要特別注意哪些問題？
收儲摘牌有兩個前提，一是只適用于拍賣和掛牌，而不適用于招標(biāo)；二是政府向原土地使用權(quán)人支付的收購儲備價格不是固定數(shù)額，而是按比例溢價分成。
需特別注意參與競買的主體和原土地使用權(quán)人簽訂協(xié)議的主體一定不能是同一個企業(yè)法人，否則，收儲摘牌的法律基礎(chǔ)就會產(chǎn)生問題，一旦產(chǎn)生糾紛，后患無窮。
另外還要注意帳號控制及資產(chǎn)保全（隱性債務(wù)）等具體問題。
3、毛地出讓
政府在公開出讓建設(shè)用地使用權(quán)時，僅僅確認(rèn)土地出讓金中的政府收益部分，而不考慮土地出讓金中拆遷成本，該部分拆遷成本由作為新土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)企業(yè)按實際發(fā)生額自行承擔(dān)。
問題7 毛地與凈地以及生地與熟地有何不同？
凈地的概念是相對于毛地來說的，毛地和凈地都是俗稱。從形態(tài)上看，毛地指城市舊區(qū)范圍內(nèi)，尚未經(jīng)過拆遷安置補(bǔ)償?shù)韧恋亻_發(fā)過程，不具備基本建設(shè)條件的土地。凈地是指完成基礎(chǔ)設(shè)施配套,場地內(nèi)達(dá)到開工條件的土地
生地是指完成土地征收，未經(jīng)開發(fā)，不可直接作為建設(shè)用地的農(nóng)用地或未利用地。
熟地是指完成土地轉(zhuǎn)用，具備基本建設(shè)條件的土地。毛地和生地不是一個概念，凈地和熟地意思差不多。實踐中，毛地和凈地常用，生地和熟地比較少見。
問題8 毛地出讓的主要缺陷是什么？
毛地出讓有兩大缺陷，一是產(chǎn)權(quán)重疊問題。因為在拆遷安置補(bǔ)償前，該宗地上的舊產(chǎn)權(quán)并未注銷，而政府又將該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)，出讓給新的主體。如此，勢必產(chǎn)生“一地二主”的現(xiàn)象，違反一物一權(quán)的物權(quán)法基本原則。二是毛地出讓的模式，拆遷成本由房地產(chǎn)企業(yè)自擔(dān)，這必然導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生降低成本的極大沖動，并由此產(chǎn)生的暴力拆遷，激化社會矛盾的事件不斷產(chǎn)生。
正是由于上述兩個原因，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》（國辦發(fā)【2004】46號文）規(guī)定，“嚴(yán)禁未經(jīng)拆遷安置補(bǔ)償，收回原土地使用權(quán)而直接供應(yīng)土地，并發(fā)放建設(shè)用地批準(zhǔn)文件”。那么，46號文是否徹底叫停了毛地出讓呢？俺所在律師事務(wù)所曾就此問題，當(dāng)面咨詢國土資源部的相關(guān)人員，得到的答復(fù)是：毛地出讓是可以的，有人認(rèn)為不可以是對46號文理解有誤。因為46號文本意是避免出現(xiàn)權(quán)利重疊的問題，文件提到的“建設(shè)用地批準(zhǔn)文件”是指出讓合同和建設(shè)用地批準(zhǔn)書，實務(wù)中可在公開出讓時，不與中標(biāo)人或競得人辦理上述手續(xù)，等到拆遷清場完成三通一平后，再辦理上述手續(xù)，這樣在法律上就不存在權(quán)利重疊的問題。
但是，隨著拆遷由行業(yè)問題上升為社會問題，隨著各地方財政的日益充盈，目前毛地出讓的身影越來越難得一見了。細(xì)想極對，土地溢價的蛋糕只能有政府獨(dú)享，豈能仍由房地產(chǎn)企業(yè)通過拆遷的方式叼走一塊。
4、一級開發(fā)
房地產(chǎn)企業(yè)先中標(biāo)進(jìn)行土地拆遷整理，將毛地變成凈地，待日后政府凈地招拍掛時，順勢取得建設(shè)用地使用權(quán)。
問題9 什么叫一級開發(fā)？什么叫二級開發(fā)？
一級開發(fā)是指將將毛地變成凈地的拆遷整理過程。
二級開發(fā)是取得凈地的開發(fā)權(quán)，進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的過程。
一級開發(fā)主要適用舊城改造（如城中村和舊區(qū)改造）項目，目前只有北京、石家莊等少數(shù)城市制訂了具體的實施辦法。
俺認(rèn)為一級開發(fā)是毛地出讓的變通模式，其本質(zhì)還是毛地出讓。雖然從法律上，政府不能象毛地出讓一樣，向房地產(chǎn)企業(yè)承諾，只要你把毛地變成凈地，就肯定能取得凈地開發(fā)權(quán)，但由于房地產(chǎn)拆遷和開發(fā)的復(fù)雜性，房地產(chǎn)企業(yè)總能在一級開發(fā)過程中找到發(fā)揮主觀能動性的地方。
5、危陋改造
房地產(chǎn)企業(yè)與房屋所有權(quán)人簽訂房屋改造合約后，進(jìn)行前期報建，此后通過招拍掛方式成為項目改造實施人。
問題10 危陋房改造的步驟和優(yōu)惠政策有哪些？
危陋改造分為兩種，危險房改造和簡陋房改造，現(xiàn)實生活中簡陋房已經(jīng)很少見，主要是危險房的改造。此種模式的第一步就是進(jìn)行危險房和簡陋房鑒定，若不符合鑒定標(biāo)準(zhǔn)，就不能列入政府改造計劃。
這種途徑房地產(chǎn)企業(yè)的利潤主要來源于多出的存量房部分，雖然利潤不是很豐厚，但它享受經(jīng)濟(jì)適用房的優(yōu)惠政策，且比經(jīng)濟(jì)適用住房更優(yōu)惠，也因此受到很多中小房地產(chǎn)企業(yè)的青睞。
如河北省石家莊市相關(guān)規(guī)定就好幾個：
《石家莊市加快危陋住宅改造的實施意見》（石政發(fā)【2002】73號）
《石家莊市人民政府關(guān)于完善和落實城市住房保障制度切實解決低收入家庭住房問題的實施意見》（石政發(fā)【2007】54號）
《關(guān)于加快城區(qū)危險住房改造的實施意見》（石政發(fā)【2008】6號）
《石家莊市危陋住宅改造項目房屋權(quán)屬登記暫行規(guī)定》等。
6、軍地開發(fā)
首先受讓軍用建設(shè)用地，再到地方辦理土地登記手續(xù)，進(jìn)而進(jìn)行項目開發(fā)。
問題11 軍用土地開發(fā)的主要法律政策有哪些？
軍用土地的傳統(tǒng)法律政策主要有四個：
1990年4月20日《中國人民解放軍房地產(chǎn)管理條例》
1992年12月1日《軍隊房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行規(guī)定》
1993年7月7日財政部、國家土地管理局、總后勤部《關(guān)于軍隊有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問題的通知》
1995年5月16日《軍用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》
其中，1993年7月7日《關(guān)于軍隊有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問題的通知》，首次提到《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》的問題，“用地單位需持解放軍土地管理局制發(fā)的《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》，按照國家有關(guān)規(guī)定，到當(dāng)?shù)乜h級以上土地管理部門補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，辦理土地變更登記。在補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)時免交土地出讓金?！?/p>
1995年5月16日《軍用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》，沿用了上述規(guī)定。
問題12 2002年11號令實施以來，軍用土地的傳統(tǒng)法律政策與招拍掛如何對接？
2002年7月1日，11號令實施后，軍用閑置土地在軍轉(zhuǎn)民的過程中，是否需要招拍掛的問題，國土部門始終沒有明確的政策，因此一直沿用1993年7月7日《關(guān)于軍隊有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問題的通知》中的規(guī)定，由軍隊相關(guān)部門直接協(xié)議出讓，之后到地方辦理土地變更登記。
05年9月20日，國土資源部轉(zhuǎn)發(fā)了一份遼寧省國土資廳向大連市國土資源和房屋局的復(fù)函（《關(guān)于軍用土地轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的復(fù)函》（[2005]543號），首次表明了國土部門的態(tài)度，即軍用閑置土地在軍轉(zhuǎn)民的過程中需要辦理招拍掛手續(xù)。該《復(fù)函》明確指出，“對《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》是軍用土地轉(zhuǎn)讓的前置批準(zhǔn)文件。軍用土地轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)首先取得《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》，然后通過土地市場公開競爭確定具體土地使用權(quán)人和價款?！钡@一態(tài)度，并未引起軍隊相關(guān)部門的共鳴。
07年1月31日，國土資源部、財政部和解放軍總后勤部聯(lián)合下發(fā)了國土資發(fā)[2007]29號《關(guān)于加強(qiáng)軍隊空余土地轉(zhuǎn)讓管理有關(guān)問題的通知》（簡稱29號文），29號文明確規(guī)定，“經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以依法轉(zhuǎn)讓的軍隊空余土地，其土地面積、用途、開發(fā)利用和規(guī)劃設(shè)計條件、轉(zhuǎn)讓方式、交易結(jié)果等信息，在當(dāng)?shù)赝恋赜行问袌龊椭袊恋厥袌鼍W(wǎng)等相關(guān)媒體上公布。凡屬于商業(yè)、旅游、娛樂、商品住宅和工業(yè)用途的，必須在當(dāng)?shù)亟y(tǒng)一的土地市場公開轉(zhuǎn)讓，按價高者得的原則，確定土地使用權(quán)人?！薄氨就ㄖ掳l(fā)之前，已領(lǐng)取《軍用土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)許可證》的，可按原有規(guī)定辦理，并在2007年6月30日前辦理完畢?！敝链耍娪瞄e置土地軍轉(zhuǎn)民協(xié)議出讓的大門，終于勉強(qiáng)關(guān)閉，媒體稱之為軍用土地的“6.30”大限。
為什么說“勉強(qiáng)關(guān)閉”而不是“徹底關(guān)閉”呢？因為29號文又規(guī)定“軍隊空余土地轉(zhuǎn)讓可采用以下三種模式：（一）由當(dāng)?shù)卣召弮?，再由政府統(tǒng)一出讓；（二）直接在當(dāng)?shù)氐耐恋赜行问袌龉_轉(zhuǎn)讓，由軍隊與土地所在地的市、縣人民政府國土資源管理部門協(xié)商一致后共同實施，招標(biāo)拍賣掛牌的具體事務(wù)性工作可由當(dāng)?shù)貒临Y源管理部門承辦；（三）由軍隊單位按照總后勤部的有關(guān)規(guī)定組織公開轉(zhuǎn)讓，確定受讓人，市、縣國土資源管理部門按規(guī)定與受讓人簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，按市場價格核定土地出讓收益。具體采用哪種模式，由軍隊單位與土地所在地的市、縣國土資源管理部門協(xié)商后，在申報軍隊空余土地轉(zhuǎn)讓計劃時一并上報總后勤部審批。”顯然，軍隊單位自行組織招拍掛的規(guī)定，與“必須在當(dāng)?shù)亟y(tǒng)一的土地市場公開轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，互相矛盾。
29號文正式實施，“6.30”大限已過，房地產(chǎn)企業(yè)要想得到軍用土地的開發(fā)權(quán)，招拍掛是不是成了自古華山一條路呢？俺認(rèn)為，顯然未必！因為，29號文規(guī)范的僅僅是軍用土地的“轉(zhuǎn)讓”問題， 如果房地產(chǎn)企業(yè)和軍隊單位進(jìn)行“軍地合作”，29號文就鞭長莫及了。1993年7月7日財政部、國家土地管理局、總后勤部聯(lián)合頒布的《關(guān)于軍隊有償轉(zhuǎn)讓空余軍用土地有關(guān)問題的通知》中，明確規(guī)定可以“軍地合作”呀。
7、土地租賃
房地產(chǎn)企業(yè)在土地一級市場上以承租人的身份取得建設(shè)用地使用權(quán)。
問題13 土地使用權(quán)租賃、出租及轉(zhuǎn)租有何區(qū)別
土地使用權(quán)租賃是指國家以土地所有者的身份，將國有建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)租與土地使用者，并由土地使用者向國家支付租金的行為。屬于土地一級市場行為，
土地使用權(quán)出租是指土地使用者（可以不是承租人）作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行為。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租是承租人再次將土地使用權(quán)出租的行為?？梢?，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租是土地使用權(quán)出租的一種特例。二者均屬于二級市場行為。
問題14 土地租賃為何不受待見？
土地租賃的模式在全國各地普遍受到冷遇，處于停滯狀態(tài)。其根本原因在于，對于增加地方財政收入提供GDP方面來說，地租要一年一年的收，遠(yuǎn)沒有土地出讓一下收70年租金解渴、過癮。
現(xiàn)在吆喝的響徹宇宙的租售同權(quán)是專指房屋銷售階段，與土地租賃沒半毛錢關(guān)系哈。
8、聯(lián)合競買
與其他企業(yè)聯(lián)合投標(biāo)或競買建設(shè)用地使用權(quán)，之后共同進(jìn)行投資建設(shè)。
問題15 土地出讓金全部繳清才能頒發(fā)用地證書的法律依據(jù)何在？
根據(jù)國土資源部【2007】39號令的規(guī)定，土地出讓金要全部繳清，才能頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書。像以前那樣，交點(diǎn)錢拿一小證，再交點(diǎn)錢再拿一小證，碎敲牛皮糖式的所謂滾動開發(fā)的模式，被徹底禁止。
顯然，在地價不斷跳高的今天，對于任何企業(yè)來說，招拍掛后土地出讓金要全部繳清，都是不小的資金壓力，因此，聯(lián)合招拍掛共同開發(fā)，不失為一條明智之路。
9、合作轉(zhuǎn)售
在取得某宗土地使用權(quán)之前，與其他單位、個人簽訂相關(guān)合同，提前得到部分資金用于繳納土地出讓金，之后取得建設(shè)用地使用權(quán)，達(dá)到預(yù)售條件后，轉(zhuǎn)成商品房買賣合同。
問題16 為什么土地交易不叫買賣叫出讓？
民法理論認(rèn)為買賣轉(zhuǎn)移的是所有權(quán)，而在中國大陸土地交易轉(zhuǎn)移的是使用權(quán)而非所有權(quán)，因此不能叫買賣而起了個新名字叫做出讓。當(dāng)然，土地交易的價款也就不能叫地價，而叫土地出讓金。
問題17 土地出讓金和全地價是啥關(guān)系？
所謂土地出讓金就是全地價，它主要包括土地成本（主要是拆遷、征收和收儲三種）和政府收益兩部分。有人認(rèn)為，只有政府收益才叫出讓金，而土地成本不能叫出讓金，這種認(rèn)識是錯誤的。之所以有這種錯誤認(rèn)識，是由于中國大陸房地產(chǎn)方興未艾之時，政府主要搞毛地出讓，而毛地出讓時只掛政府收益，而土地成本不包含在掛牌的土地出讓金總價里由摘牌企業(yè)自行消化，所以人民群眾形成了一個只有政府收益才叫出讓金的認(rèn)識。實際上，由于毛地出讓的惡性案例此起彼伏屢禁不絕，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》（國辦發(fā)【2004】46號文）明確規(guī)定，“嚴(yán)禁未經(jīng)拆遷安置補(bǔ)償，收回原土地使用權(quán)而直接供應(yīng)土地，并發(fā)放建設(shè)用地批準(zhǔn)文件”。此后，毛地出讓很快進(jìn)入冰凍期，全國各地基本上都只搞凈地出讓了，自然土地出讓金也必須包含土地成本了。如果有人鐵齒銅牙硬要說只有政府收益才叫出讓金而土地成本不能叫出讓金，那只能說明他的專業(yè)知識隨著毛地出讓一塊兒進(jìn)入冰凍期了，腦子也結(jié)冰了。
問題18 合作轉(zhuǎn)售產(chǎn)生的背景是什么？
對于房地產(chǎn)企業(yè)來說，這種途徑的本質(zhì)是一種融資手段，只不過房地產(chǎn)企業(yè)為拿到這筆融資，分兩個階段簽訂兩種協(xié)議，第一階段先簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，第二階段簽訂《商品房買賣合同》。
地價不斷上漲，房地產(chǎn)企業(yè)連買地的錢都湊不齊；房價一勁上竄，老百姓做夢都想買便宜房。于是，大量的單位號召自己的幾百甚至上千職工，先把買房款交給房地產(chǎn)企業(yè)，以解其燃眉之急；房地產(chǎn)企業(yè)作為回報，按微利價甚至成本價收取職工的價款。
在這場游戲中，可謂各得其所，皆大歡喜。職工買了便宜房，房地產(chǎn)企業(yè)得了廉價融資。雖然房地產(chǎn)企業(yè)沒有在職工身上掙多少錢，但可以通過出售職工之外的商品房，取得豐厚的回報，所謂借雞生蛋，何樂不為。
問題19 合作轉(zhuǎn)售有非法預(yù)售的法律風(fēng)險嗎？
其實，在這場看似完美的游戲中，蘊(yùn)含了巨大的法律風(fēng)險。它的最大法律風(fēng)險在于，有非法預(yù)售之嫌，合同有無效之虞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》自2OO3年6月1日起施行。該《解釋》第二條明確規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。
針對上述風(fēng)險，法律界曾經(jīng)提出了諸多的對策，如委托開發(fā)、委托建房、定向開發(fā)、投資協(xié)議、名為借款實為買賣等等。但俺經(jīng)過反復(fù)比較、不斷摸索，最終認(rèn)為能有效規(guī)避非法預(yù)售法律風(fēng)險的法律方案只有兩種，一是信托投資，二是合作轉(zhuǎn)售。這第二種方式有人稱之為“團(tuán)購”，但俺認(rèn)為“團(tuán)購”一詞不太符合這種方式的本質(zhì)含義，更要命的是沒有取得《商品房預(yù)售許可證》就與他人簽訂“團(tuán)購”合同，顯屬自殺合同，斷無采用之理。
當(dāng)然，規(guī)避非法預(yù)售法律風(fēng)險的上策是，依托信托公司銷售信托產(chǎn)品，因為它有非常明確具體的法律支撐?？上У氖?，時間成本太高，頗有遠(yuǎn)水不解近渴之感。當(dāng)然，隨著2016年底開始的這輪史無前例的大調(diào)控，資金通過信托公司這一通道流向房地產(chǎn)的傳統(tǒng)玩法也受到了前所未有的挑戰(zhàn)。
至于合作轉(zhuǎn)售可謂中策，也不失為一種切實可行的法律方案。它雖然沒有明確具體的法律支撐，但它卻巧妙到達(dá)了一個法律暫未禁止的領(lǐng)地，即法律沒有規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)合作各方的人數(shù)上限。也就是說，兩或三方簽訂協(xié)議合作開發(fā)一個項目合法，一個房地產(chǎn)企業(yè)與一千名職工簽訂協(xié)議（實踐中往往只與職工的一個共同受托人簽訂）合作開發(fā)一個項目，肯定也不違法。因為法無禁止即自由，是民事法律適用的一個基本原則。
合作轉(zhuǎn)售模式，經(jīng)過數(shù)年的研究和探索，以俺為首的律師團(tuán)已經(jīng)有了非常成熟、完備的做法，系統(tǒng)詳盡的法律文件經(jīng)過實踐的不斷沖刷已經(jīng)日臻完善。在此，限于篇幅，細(xì)節(jié)問題只能一帶而過。
如果作為房地產(chǎn)企業(yè)的顧問律師，重點(diǎn)關(guān)注處理需要按揭貸款職工的按揭貸款提前補(bǔ)足的問題。
如果作為單位或職工的顧問律師，除了將《合作開發(fā)協(xié)議》轉(zhuǎn)為名為合作實為買賣的性質(zhì)外，重點(diǎn)關(guān)注處理摘牌失敗、資金擔(dān)保、賬戶共管及防止意外查封等問題。
問題20 合作轉(zhuǎn)售的有非法集資的法律風(fēng)險嗎？
有人提出合作轉(zhuǎn)售還有兩種法律風(fēng)險，一是房地產(chǎn)企業(yè)有非法集資的風(fēng)險，二是職工單位若為黨政機(jī)關(guān)，則有黨政機(jī)關(guān)利用職權(quán)或其影響，搞集資合作建房的問題。為此，俺仔細(xì)研讀了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)明電〔2007〕34號）及2006年8月14日建設(shè)部、監(jiān)察部、國土資源部三部委又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于制止違規(guī)集資合作建房的通知》（簡稱196號文）等文件，結(jié)論是，風(fēng)險不大，無需研究采取特別的防范措施。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學(xué)專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案設(shè)計和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標(biāo)的額巨大的方案設(shè)計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃108式》。
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